廖乃全涉嫌诈骗13万，被免予刑事处罚案

作者 王国安 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

【案情简介】

银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉[2015]229号《起诉书》指控：2014年12月17日15时30分许，银川市金凤区瑞银财富中心B座1803室的被害人谢海燕在手机QQ上收到冒充其公司总经理华某让其汇款的信息，随后谢海燕将自己宁夏银行卡内的13万元分三笔转入对方提供的户名为谢绍锦，账号为6228******6373的农业银行卡内，后谢海燕联系华某后发现自己被骗。被害人被骗现金通过多次银行转账于2014年12月17日被韦步威通过POS机刷卡进入韦娇名下的南宁市仙池茶业经营部账户，12月18日转入韦娇的民生银行账户，当日韦娇将其中的10万元被骗款提现后交给了邹仁通，并通过网银将7000元转入邹仁通的农业银行账户。

2015年1月9日，发送诈骗信息的电脑在广西南宁市宾阳县出现，后在广西南宁市宾阳县新廖村委会四和村六队216号被告人廖乃全家中抓获正在实施诈骗的被告人廖乃豪、廖乃全，同时查获了二被告人实施诈骗的笔记本电脑两台、部分银行卡及向他人实施诈骗的QQ聊天记录，电脑内存有诈骗被害人谢海燕的银行卡信息。

【案件争议焦点】

1、盗窃他人QQ信息、冒充他人骗取被害人财物的行为，是否系被告人廖乃豪、廖乃全所为?

2、被害人的损失与被告人廖乃豪、廖乃全的行为是否存在刑法上的因果关系?

3、被告人廖乃豪、廖乃全是否成立犯罪预备？

4、如果存在一人的犯罪预备能否直接认定该二人系共同预备犯罪?

【律师辩护观点】

    本案事实不清，证据不足，无法证实被害人谢海燕13万元被骗系廖乃豪、廖乃全所为。具体理由如下：

<一>、无证据证实案发当天，二被告人实施了诈骗行为。

1、侦查机关未调取2014年12月17日14：00-14：35分，实施诈骗谢海燕13万元的QQ号所登录IP地址。

要认定二被告人事实诈骗行为，应调取或收集案发当天实施诈骗的QQ号所登录IP地址与二被告有关。但，根据侦查机关调取的QQ截图显示，2014年12月17日14：03：56至14：35：24犯罪嫌疑人利用所盗取的QQ号与被害人谢海燕聊天，并成功骗取13万元。那么这期间实际实施诈骗行为的IP地址与廖乃豪、廖乃全当日所处具体地点且使用的IP地址是否一致？因侦查机关未调取该IP地址及当天诈骗人上网的具体地址（公安机关应该能够调取到该证据），该部分案件事实未能查明。故目前既不能证实廖乃豪、廖乃全确系案发当日实施诈骗行为的人，也不能证实案发当日该二人是否通过涉案笔记本电脑实施过同此次诈骗有关的行为，更不能证实系何人在何处上网诈骗。不能排除廖乃全、廖乃豪在不知情的情况下，于案发后购买了他人已用以实施过本案所涉及诈骗行为的无线网卡、笔记本电脑，后二人在使用中被抓获的合理怀疑。

即，对于本案所涉及的13万元的诈骗，现有证据无法证实系二被告人实施，此为无法排除合理怀疑之一：他人登录QQ实施诈骗。

2、涉案笔记本电脑内未能搜索提取出任何在案发当天与谢海燕的聊天记录。

根据侦查机关出具的《补充侦查报告书》证实，经公安厅网安部门搜索提取，未能从廖乃全、廖乃豪所持有的电脑中发现案发当天与谢海燕间产生的聊天记录。结合本案证据可知涉案笔记本电脑、QQ号码、他人银行卡等物均系二被告人从他人处购买，且根据廖乃豪的供述涉案笔记本电脑是其在案发后才从他人处购得(廖乃全供述称电脑于案发前一周自他人处购得，网卡为2014年12月26日购买)。

故，无法排除系他人利用涉案工具实施此次诈骗行为的可能，则现有证据无法证实系二被告人使用了涉案电脑实施了公诉机关所指控的诈骗行为。此为无法排除合理怀疑之二。

3、涉案网卡系二被告人案发后购得，无证据证实二被告人使用涉案网卡实施诈骗13万元的犯罪行为。

首先，现场查获两台电脑以及两张无线网卡，但仅从其中一台电脑上获得与诈骗行为有关的聊天图片，那么是从廖乃全还是廖乃豪所持有的电脑里搜得的图片？案卷内证据未予以明示。

其次，用以诈骗13万元的网卡只能是现场搜得的两张网卡之一，但究竟是谁持有的，同样未予以明示。

最后，公诉机关认为廖乃全2015年1月9日所做讯问笔录更真实，并作为证据出示，说明其认可该份笔录内容的真实性。但该份笔录明确写到：“2014年12月26日又重新办理了一张网卡，你们公安机关今天抓我们的时候，我还在用这张无线网卡”。同样公诉机关认为廖乃豪2015年1月9日所做笔录更真实并作为证据出示：“上网卡是2014年12月21日在宾阳县新宾镇的一个电脑店买来的”。

这就证实：二被告人案发后才购得被抓获时持有的上网卡，则12月17日利用上网卡实施诈骗13万元的行为不可能是二被告人所为，则现有证据无法证实二被告人与诈骗13万元的犯罪行为有关。

    4、仅从电脑内提取出涉案银行卡信息截图，但无法证实系二被告人使用。

侦查机关仅从涉案电脑内提取出户名为谢绍锦的中国农业银行卡截图，但未调取到任何二被告人在与他人聊天时发送该图片并要求他人向该账号转款的聊天记录。且结合案件事实可知，涉案笔记本电脑、无线网卡是二被告人自他人处购得，不能排除是他人实施犯罪后转卖给二被告人的可能，则仅从涉案电脑内调取到银行卡截图不能证实二被告人实施了此次诈骗行为。此为无法排除合理怀疑之三。

5、持有犯罪工具并不能直接证明实施了犯罪行为。

根据《起诉书》审查查明部分：“2015年1月9日，经过侦查查明，发送诈骗信息的电脑在广西南宁市宾阳县出现”。并结合侦查机关出具的《补充侦查报告书》可知，公安机关是通过无线网卡的使用记录，串并后定位确定了二被告人所处位置之后将其抓获。这说明侦查机关认定的事实是发送诈骗信息的无线网卡在广西南宁市宾阳县出现。但根据廖乃全的供述，涉案无线网卡是2014年12月26日购买的，也就是在案发之后。且无线网卡可以可以随时与任何电脑连接使用，QQ软件可以在任何连接网络的电脑商随时登陆。根据被告人廖乃全供述该笔记本电脑是被抓获前一周，自他人处购得。那么二被告人在被抓获时持有上述物品，并不能证明二被告人实施了此次诈骗行为。且该笔记本电脑并不必然为实施此次诈骗行为所使用的电脑，因并未从该电脑中提取出与被害人谢海燕的聊天记录，则可能仅仅是登陆过涉案QQ号。此为无法排除合理怀疑之四。

6、持有户名同为谢绍锦的银行卡并不能证实实施了此次犯罪。

虽然侦查机关在廖乃全家中搜出户名为谢绍锦的银行卡与本案中实施诈骗的犯罪分子所持银行卡户名相同，但他们之间在开户行、卡号、持有人等方面并不相符。

侦查机关抓获廖乃全时，在其家中搜出户名为谢绍锦的银行卡一张，该卡卡号为：6217******5072，开户银行为中国银行。本案中诈骗行为人指定打款的账号户名虽同为谢绍锦，但卡号却为：6228******6373，且开户银行为中国农业银行。之后所骗13万元经网上银行由谢绍锦的中国农业银行账户转入户名仍为谢绍锦的中国工商银行账户，卡号为：6212******6098。这两个涉案账户都与廖乃全被抓获时所持银行卡卡号不一致。

且根据谢绍锦的证言：“2014年11月份的时候...我就给这家公司以我的身份证名义办了工商、建设、农业、中国银行四张卡...如果是用我的名字办理的，应该就是通过中介办理的...我们没有用过，卡办出来以后我就把卡给公司了”。上述证言可以证实谢绍锦办过多张银行卡且自己并未使用。廖乃全所持银行卡与涉案银行卡并不一致，那么就不能排除有人将以谢绍锦名义办理的多家银行的多张银行卡分售给多人，故不能以二被告人购买了户名同为谢绍锦但与涉案银行卡并非同家开户行的银行卡，就据以认定二被告人实施了此次犯罪。此为无法排除合理怀疑之五。

7、案发当日存在涉案QQ号存在登陆异常，是否与本案有关未能查明。

根据侦查机关所调取的QQ截图可证实：被害人谢海燕的QQ号在2014年12月17日18时00分以及12月18日0时21分，被两次提醒存在被盗风险，且都被异地登陆（一次发生在宁夏吴忠市，另一次截图未显示具体地点）并进行异常操作。案发后这两次被盗取QQ号是否同本案有关联，卷内未见相关证据予以进一步核实。则无法排除有可能是他人在宁夏吴忠市或其他地方实施诈骗行为，另外，从涉案QQ号多次被盗的使用情况来看，完全可能存在多人多次使用过涉案QQ号，也就是说被告人廖乃豪、廖乃全不是使用涉案QQ号唯一的使用人，当然也不能成为本案的唯一可能的嫌疑人。推定该案系二被告人所为的证据存在明显缺陷，并未达到确实充分，排除合理怀疑的程度。此为无法排除合理怀疑之六。

综上，公安机关是通过无线网卡的使用记录定位并抓获二被告人。但从当场缴获的笔记本电脑中，既没有提取出二被告人与本案被害人之间的聊天记录，也没能查明案发当天二被告人所处位置与实施诈骗人员IP登陆位置是否重合，更没有二被告人获得涉案13万诈骗款的任何证据。则现有证据无法排除系他人先使用了本案所涉及的犯罪工具实施了本次诈骗行为，之后将笔记本电脑、无线网卡等犯罪工具转卖给二被告人的可能性，故无法证实系二被告人实施了此次犯罪行为。

<二>、本案现有证据可证实2014年12月9日有人实施过类似诈骗行为，指定转款账户同为谢绍锦，其有可能系本案实际作案人，但未能进一步查明。

根据《宁夏公安厅电子数据勘验/检验意见书》（宁公电检字｛2015}001号）中取证分析结果部分显示：2014年12月9日有人通过137***921的QQ号码向770***780的QQ号使用者实施诈骗23万的行为未遂。但其所指定的打款账号与本案账号一致。那么可以基本确定该两起诈骗行为的实施者为同一人，但侦查机关同样未调取12月9日实施诈骗的QQ登录IP地址。如若调取到该IP地址并与当日二被告人所处位置相比照，便可查明案情，但现有证据未能反映该部分案件事实。

    <三>、涉案6373银行卡案发前的使用记录也能够确定该13万被骗案与二被告人无关。

根据中国农业银行股份有限公司广西区分行后台运营中心出具的流水详单可证实，卡号为6228******6373的银行卡（系诈骗行为人指定账号）在2014年11月12日、2014年12月10日、2014年12月16日共发生十九次使用记录【侦查卷三第71页】。这与案发时间十分接近，此银行卡使用者与本案真正的犯罪人极有可能为同一人。之前辩护人在向检察机关递交的《法律意见书》中已请求检察机关调取上述银行卡使用地、网银登陆IP地址、视频监控等证据，并与廖乃全、廖乃豪当时活动的情况进行比照，从而证实其二人是否系涉案6373银行卡的真正持有人或此次诈骗的实际参与人。且韦娇、韦步威在供述中已明确表示并不认识廖乃全、廖乃豪二人。但经过两次补充侦查，均未调取相关证据，但这对于查明案件事实至关重要，恳请合议庭予以考虑。

<四>、没有证据证实廖乃豪、廖乃全与邹仁通相识，或是伙同他人共同实施诈骗行为。

涉案被骗钱款的取得、流转的七级账户没有任何一级是以被告人廖乃豪、廖乃全的姓名开立。也没有任何一级账户户主与二被告人有直接的关联关系，反而这七级账户均指向邹仁通。

根据二被告人的供述并结合本案现有证据，无法证实廖乃豪、廖乃全与邹仁通去韦娇、韦步威处刷取涉案13万元存在关联。则现有证据无法证实二被告人与此次诈骗13万元的犯罪活动有关。

<五>、侦查机关未能查明廖乃全所持有笔记本电脑的来历，开始使用的时间以及之前使用人是否通过该部电脑实施过犯罪行为。

廖乃全的数次供述，虽然对于其被抓获时所持笔记本电脑的来历并不一致，但其在2015年3月23日的供述中称：“我被抓的前一星期在广东佛山市大沥镇豪美停车场，当时我和我叔廖学珍在等货，一个男的到我们车前说他没有路费了，要把一台笔记本电脑押给我，当时我给了他900元”【卷二第70页】。因廖乃全就此案件事实前后供述不一致，若以最后一次为准，其被抓获时间为2015年1月9日，则廖乃全是在本案诈骗行为实施完毕后才持有该台笔记本电脑，即本案中诈骗行为并不是廖乃全实施的。

<六>、起诉书指控的犯罪预备不成立。

在本案中，结合《刑法》理论：行为人在多次实施同类诈骗犯罪既遂后，又成立诈骗犯罪预备是不可取的，既不符合我国的刑法理论，也不符合我国类似案件的实践。

从理论来看，犯罪预备是指：为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪的特殊形态。犯罪预备与犯罪既遂存在着前后关系，犯罪预备在前，犯罪既遂在后，绝不可能在犯罪既遂后又成立犯罪预备。犯罪预备和犯罪既遂具有包含关系，犯罪既遂成立，犯罪预备必然成立，但此时由犯罪既遂吸收犯罪预备，便不再追究犯罪预备行为的刑事责任。所以，在诈骗既遂之后成立诈骗预备，不符合法理。这是其一。

其二，在连续性的犯罪行为中，犯罪终了的时间是最后的犯罪行为实施完毕之时。而对于连续性的犯罪行为后者同类型的多次行为，应该把整个行为看成是一个整体，做整体的评价。例如，多次盗窃、多次诈骗的的数额应该累计相加，作为犯罪行为整体的数额进行定罪量刑的评价。所以，对本案中所有的诈骗事实行为应做整体评价，若既遂未成立，那么预备也不会成立。

在实践中，一人在同一犯意下，多次实施盗窃、多次实施诈骗，犯罪预备成立，后来对犯罪的认定中便不存在犯罪预备。只有在多次盗窃或多次诈骗都没有成功的情况下，才能有成立犯罪的预备的可能。如果，多次盗窃或者多次诈骗中既有既遂，又有未遂，那么是可以成立犯罪既遂和犯罪未遂的；但是在犯罪既遂的场合，同一犯意下的犯罪预备的行为是不能被重复评价的。

<七>、本案不存在共同预备犯罪。

共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，其成立的前提是行为人存在犯罪的共同故意，即共谋。本案中，没有证据能够证明二被告人有共同预备诈骗的犯罪故意。公安机关抓获二被告人当天仅在一台笔记本电脑上发现预备诈骗的情况，则该行为系谁所为？未查证，即没有证据证实二人被捉获时谁实施了诈骗预备行为。所以在缺乏认定共同犯罪故意的证据时，不能认定而被告人成立共同预备诈骗犯罪。

综上，现有证据根本不能证实二被告人实施此次犯罪行为。不可否认，二被告人在被抓获时可能正在实施诈骗的准备活动，但没有证据证实二被告人在被抓获时，谁在实施怎样的诈骗准备行为（侦查机关未调取二被告人被抓获时的电脑截图证据）？则起诉书指控的二被告人骗取被害人谢海燕13万元以及犯罪预备的指控，均没有确实、充分的证据予以证实，人民法院依法不应予以支持。故恳请人民法院综合全案证据对二被告人作出公正判决。

【法院审理结果】

    宁夏回族自治区金凤区人民法院作出（2015）金刑初字第262号刑事判决书，该份判决在判项处载明：本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。本案现有证据无法证实被告人廖乃豪、廖乃全对被告人谢海燕实施了诈骗行为，故公诉机关的指控不能成立。被告人廖乃豪、廖乃全为了实施诈骗犯罪，盗取多人QQ号码，准备多张银行卡，为骗取他人财物制造条件，其行为构成诈骗罪的犯罪预备，应予以刑事处罚。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的犯罪预备，事实清楚、证据充分，指控成立。被告人廖乃豪、廖乃全及其辩护人关于二被告人实施诈骗被害人谢海燕财物证据不足的辩称及辩护意见成立，本院予以采纳；关于被告人廖乃豪、廖乃全的行为不构成诈骗罪犯罪预备的辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制作条件的是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人廖乃豪、廖乃全犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。

【律师办案心得】

首先，就实体辩护而言。熟悉了解、掌握、运用相关法律规定及理论学说，是承办案件的必要前提。根据我国刑法学界的通说观点，诈骗罪的行为结构为：欺骗行为→对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。由此可见，成立诈骗罪，不仅仅要求行为人实施了欺骗行为，还要求被害人因该欺骗行为陷于认识错误，且有遭受财产损失的危险性、可能性；而要成立诈骗罪既遂，更要求行为人取得财物、被害人实际遭受损失。故，对于诈骗案件而言，辩护律师既要仔细核查行为人是否实施了欺骗行为，还要认真分析造成被害人财产损失的结果与行为人的欺骗行为之间有无因果关系。

其次，就证据辩护而言。面对公诉机关提交的繁多的证据材料，辩护律师须对证据材料的合法性、客观性、关联性进行仔细甄别和思考，对证据材料能否形成完整、封闭的证据链、能否排除合理怀疑的判断是整个辩护工作的重中之重。而能否发现公诉机关认定的证据链中的断裂环节或薄弱环节、能否避免公诉机关既定思路的干扰而提出合理怀疑，则是对证据分析的重点所在。

本案中，辩护人即是从上述几方面来把握全案并开展工作的，发现现有证据不能形成完成、封闭的证据锁链，不能达到《刑事诉讼法》第五十三条所规定的“证据确实、充分”的证明要求，并就本案的诸多方面提出了合理怀疑，对部分证据采取“各个击破”的方式，打断了被害人财产损失与被告人廖乃豪、廖乃全二人之间的因果关系，理应获得无罪判决。

一审法院在考虑各方面“影响”的前提下，采取了“折衷”的办法，对涉案诈骗金额13万已达到“数额巨大”的被告人做出了免予刑事处罚的判决！！！就本案二被告人不成立犯罪预备的理由，已在前文予以详细阐述，于此不再赘述。但就犯罪预备本身而言，辩护人认为，《刑法》第二十二条第一款所言“为了犯罪”应理解为“为了实行犯罪”，因此，如果系列犯罪行为中，已出现犯罪既遂的状态，针对后续行为的状态不应再做预备犯罪的评判。在审判或辩护工作中，应当准确区分在一个犯罪故意和目的支配下的行为，不能因为存在犯罪预备这一犯罪形态，便简单地将着手实施犯罪之前的一切犯罪形态均归为犯罪预备，而仍应就特定行为对法益的危险程度进行反复推敲，准确判断犯罪形态，由此，才能做到公正裁判、不枉不纵。

诚然，本案法院虽然在很大程度上采纳了辩护人的观点，但在权衡多方利益之后，仍然给出了二被告人成立犯罪预备的妥协性判决，不免留有瑕疵。