非法证据排除的困境与对策

作者 刘海华 王国安 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

摘要：非法证据排除规则的确立标志着我国刑事司法在规范化、 程序正当化的道路上迈进了一大步，该规则的确立给公安机关、检察机关、审判机关在刑事案件侦办审理过程中提出了更高的标准和要求，对于防止刑讯逼供、防范冤假错案、促进司法公正具有巨大的现实意义。

关键词：非法证据   司法公正   程序正当

非法证据排除规则作为打击犯罪与保障人权不同价值取向相互博弈的结果，是现代刑事司法最具标志性的制度之一，也是法治应有的含义之一。2010年两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，两个规定的颁布实施标志着非法证据排除规则在我国刑事司法中正式确立。2012年新《刑事诉讼法》的出台表明我国在国家立法层面首次将非法证据排除规则予以规定。

非法证据排除规则的确立标志着我国刑事司法在规范化、 程序正当化的道路上迈进了一大步，该规则的确立给公安机关、检察机关、审判机关在刑事案件侦办审理过程中提出了更高的标准和要求，对于防止刑讯逼供、防范冤假错案、促进司法公正具有巨大的现实意义。通过非法证据排除规则的实践也成为实现刑事法治中要求的程序正义的关键环节，而程序正义是保障实体正义、公正司法得以实现的应有条件。

非法证据排除规则在我国施行已经七年，从司法实践中反馈的情况来分析，该规则在实际的适用中仍然面临着诸多的困境，包括法学理论研究和司法实务方面诸多的专家学者已经对该规则所面临的困境和出路进行了丰富的研究和论述。笔者欲结合刑事辩护实践，对该问题提出一些看法，以期达到抛砖引玉，深化非法证据排除规则的研究。

一、非法证据排除规则的困境

（一）我国现行法律对非法证据排除范围的界定不够明确

根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，我国非法证据的排除范围为非法言词证据和非法实物证据，排除原则为非法言词证据绝对排除原则、非法实物证据相对排除原则。非法言词证据是指以刑讯逼供等方法获得的

犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以暴力、威胁等方法获得证人证言和被害

人陈述。非法实物证据是指违反法定程序而收集的可能严重影响司法公正的物证、书证。

由此，何为“刑讯逼供等非法方法”？何为“可能严重影响司法公正”？《刑事诉讼法》的规定过于笼统。虽然，最高人民法院在其《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“刑诉解释”）第九十五条中，对“刑讯逼供等非法方法”和“可能严重影响司法公正”的含义进一步予以了规定，但该规定仍然不够具体明确，给法官留下了极大的自由裁量空间。

另外，《刑事诉讼法》对非法实物证据与“瑕疵证据”的规定不明晰，现行《刑事诉讼法》没有“瑕疵证据”的规定，“瑕疵证据”的规定见于最高院关于适用刑诉法的解释中。根据刑诉法第五十四条的规定，非法实物证据经过补正或作出合理解释后，不予排除；根据最高院关于适用刑诉法的解释第七十三条的规定，瑕疵实物证据经过补正或合理解释后可以作为证据采用。可见，非法实物证据与瑕疵实物证据的采用规则基本一致，并没有清晰的界限。当无法明确的辨别出以违反法定程序收集的物证、书证是属于非法实物证据还是瑕疵证据时，这就赋予了法官极大的自由裁量权，很有可能降低侦查人员违法收集证据而不被采纳的风险。

（二）非法证据排除程序不够完善

1、非法证据排除程序启动机制存在一定障碍

（1）犯罪嫌疑人、被告人、诉讼代理人和辩护人申请启动

根据现行的刑事诉讼法律，刑事非法证据排除程序在侦查、审查起诉、审判三个阶段都可以启动。实践中，提出排除非法证据的往往是犯罪嫌疑人、被告人、诉讼代理人和辩护人。

    犯罪嫌疑人、被告人、诉讼代理人、辩护人提出排除非法证据时，根据刑事诉讼法的规定，必须要提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，否则，办案机关初步审查后很有可能不予启动非法证据排除程序。但在实践中，犯罪嫌疑人、被告人、诉讼代理人和辩护人往往无法明确提出涉嫌非法取证的人员。

    就如在笔者办理的一个案件中，被告人提出其被刑事拘留前在办案机关受到了办案人员的刑讯逼供，办案人员将其抵抗意志摧毁以后，逼迫其作出了不实供述，但该不实供述的笔录并没有附入侦查卷。当其抵抗意志被摧毁后，于是换成另外两个办案人员对其进行讯问，在更换办案人员前，涉嫌刑讯逼供的办案人员早已威胁其，要求其按照刚才的不实供述进行供述，否则其又将受到不利的后果。迫于刑讯的压力下，在更换办案人员后的讯问过程中，其按照刚才的不实供述予以供述，该不实供述被全部记录并附卷，现场还有全程同步录音录像。当该被告人提出排除非法证据时，其无法提出涉嫌刑讯逼供的人员，因为涉嫌刑讯逼供的人员在对其刑讯时，根本就不会告诉其具体的姓名，附卷讯问笔录记录的侦查人员也根本就不是涉嫌刑讯逼供的人员。

由此，在无法提供涉嫌刑讯逼供人员的情况下，申请排除非法证据，程序能否启动便具有极大的不确定性。而司法实践中，涉嫌刑讯逼供往往又发生在刑事拘留前，也往往采用这种方式进行非法取证。

（2）办案机关主动启动

    《刑事诉讼法》、《刑诉法解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，这四部规定构建了我国刑事诉讼的法律体系。上述规定中，刑事案件侦查、审查起诉、审判三个阶段均可以由办案机关主动启动非法证据排除程序，但受传统诉讼理念和现有司法环境、办案压力的影响，公安机关、检察机关、审判机关往往只注重相互配合，缺乏相互制约，倾向于有罪追究，这导致三机关缺乏排除非法证据的内在动力，在嫌疑人、被告人、诉讼代理人和辩护人没有提出的情况下，实践中由三机关主动启动非法证据排除程序非常少见。传统诉讼理念认为三机关应侧重打击犯罪，非法证据排除规则会让应受惩罚的人逃避刑罚；现有司法环境是法院难以独立审判，检察机关侧重有罪追诉而忽视其法律监督机关应有的公正性；在非法证据排除程序启动后，三机关办案压力会急剧增大，如果证据被排除，就面临相关办案人员被追责的可能。

2、侦查、审查起诉阶段缺少具体的非法证据排除运行程序

虽然，现行《刑事诉讼法》规定了侦查、审查起诉阶段就可以启动非法证据排除程序，但是该程序如何启动、以何种方式运作、如何保证程序运行结果的正当性等问题，刑事诉讼法都缺少应有的制度安排。

3、审判阶段缺乏审前排除程序

虽然，最高院关于适用刑诉法的解释规定了在开庭审理前申请非法证据排除的，应召开庭前会议。但该庭前会议也仅仅是法院就该非法证据排除等问题了解情况、听取意见，并没有规定要在庭前会议中作出排除与否的结论。如此，实践中，很有可能就会将排除与否的任务拖到庭审中解决，降低审理效率。

（三）证据收集合法性的证明方式和证明标准

 1、证据收集合法性的证明方式存在适用上的困难

根据现行刑事诉讼法第五十六条、五十七条的规定，被告方提供相关线索和材料后，检察院应当承担“对证据收集的合法性加以证明”的证明责任。但是，检察机关如何证明证据收集具有合法性，即证明方式上具有很大的适用困难。根据两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条的规定，在证明证据收集合法性问题上，检察机关的证明方式有出示讯问笔录、播放同步录音录像、通知在场人员或其他证人出庭作证、通知讯问人员出庭作证四种。其中，同步录音录像和其他人员、侦查人员出庭作证制度被现行刑事诉讼法吸收，这对于保全、固定证据，规范侦查取证及证明证据收集合法性均具有积极意义。但是，司法实践中却会面临诸多问题，比如：同步录音录像并不是在每个案件的每个讯问过程都存在，且讯问时律师未在场的情况下，同步录音录像存在造假的可能；在没有其他证据予以佐证的情况下，侦查人员出庭自证其未非法取证，又难免让辩方难以信服，造成控辩双方争执不下。

以上问题凸显了控方证明手段的疲软，也显示出我国相关配套的制度不健全，导致非法证据排除规则在实践中举步维艰。

2、证据收集合法性的证明标准在实践中理解不一、适用不一

2010年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”

该条确定了证明证据收集合法性需达到确实、充分的证明标准。但是2012年修改的刑事诉讼法第58条对证明标准作了修改，即“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据该条规定，出现了两个证明标准，一是“确认”标准，二是“不能排除”标准^④。实践中，有人认为“确认”标准是对辩方提出的证明标准，只要辩方提供了确实的证据证实证据是以非法方法收集的，那么该证据就应作为非法证据予以排除。“不能排除”标准是对控方提出的证明标准，只要控方提出的证据不足以证实证据收集的合法性，那就应当排除该份证据。

对于证据收集合法性的证明标准的适用，需要有关司法解释或指导性案例予以明确。

二、非法证据排除困境的对策

针对我国非法证据排除出现的上述困境，现提出以下对策，望能为我国的司法改革献上绵薄之力。

（一）进一步明确非法证据的排除范围

我国现行的关于非法证据范围的相关规定都是采用概括式的规定，适用时难免会出现抽象模糊的情况，不如采用概括兼列举的方式对非法证据的排除范围进一步细化，既兼顾了概括性，又兼顾了灵活性。同时，可以按照刑事诉讼法中证据的分类对非法证据予以分类。

另外，还可以通过发布指导性案例的方式，在具体案例中明确什么样的证据属非法证据。

（二）完善非法证据排除程序

首先，如上所述，侦查、审查起诉阶段虽然可以排除非法证据，但在制度设计上却没有一套具体的排除运行程序。因此，侦查、审查起诉阶段的排除具体程序有待构建和完善。而对于审判阶段，虽然有了召开庭前会议的规定，但庭前会议并不是实质意义上的审前排除程序。对此，也应该有一个实质意义上的审前排除程序的制度设计。

其次，应加强学习，转变观念，切实提高办案机关主动启动排除程序的积极性。

（三）构建和完善与非法证据排除规则相配套的刑事司法制度

    非法证据排除规则应用效果的彰显有赖于相配套的制度运行，如果仅仅是单兵作战，其效果必定会大打折扣。比如：提高办案的软硬件条件，尽可能的在每个案件的每一讯问过程中都进行同步录音录像；构建讯问时律师在场制度；落实疑罪从无原则等。

（四）明确非法证据排除证明标准的适用

    因现行的刑事诉讼法对非法证据排除的证明出现了两个证明标准，在司法实践中办案机关理解不一，造成了一定的混乱。因此，因尽早通过指导案例、或司法观点、或司法解释的形式予以明确。

三、结语

非法证据排除规则在我国属新生的一个制度，系从西方国家移植过来，其需要在实践中不断地予以修正和完善，其效果的彰显也需要配套制度的实施。之所以撰写本文，系笔者从自身代理的案例中具有深刻的体会，有了上述的一些所思所想。

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