从宁夏第一件国企混改增资协议纠纷案看 当前国企混改项目合同中的主要问题

作者 赵江宁 编辑 吴雨星

2019-12-17 辅德法评

从十八大三中全会开始，国企混合所有制改革进入了迅速发展时期，在立法层面，国家也出台了相应的法规及指导意见。国企混合所有制改革进入高速发展时期。但目前涉及国有企业混合所有制改革项目合同的诉讼及仲裁案件尚不多见，在诸如合同目的、违约行为认定、合同终止与解除及合同主体退出机制等方面明显缺乏广泛深入的讨论与研究。在本文，我们从自己代理的宁夏第一起国企混改项目增资协议纠纷案入手，对于在混改项目合同签订及履行过程中诸多法律上的问题，根据对相关行政法规与政策的理解结合案例分析，提出自己简单的看法。

第一部分：混合所有制改革简介

一．企业混合所有制改革的基本概念与模式

国有企业混合所有制改革（简称“国企混改”）主要指国有独资企业、国有控股企业通过引入非国有资本（包括民营资本、集体资本或外资等），改变企业所有制结构为混合所有制模式。国企混改主要模式分别为企业产权转让（股权转让）与企业增资两种情形。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定：

“企业产权转让”模式表现为“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为”，即向非国有资本转让目标企业部分出资权益的模式；

“企业增资”模式则表现为“国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为”，即吸引非国有资本投资目标企业股权增加企业资本的模式。

二．国企混合所有制改革的发展历程

国企混合所有制改革由国家在20世纪90年代提出，目的是通过引入非国有资本促进国有企业体制改革，丰富与完善国民经济所有制内容，促进生产力发展。

自改革启动之后，由于经济发展水平与法律法规所限，混合所有制改革并未立即大规模开展而是进入了长期低迷状态。

2013年，十八大三中全会公报明确提出“完善产权保护制度，积极发展混合所有制经济，推动国有企业完善现代企业制度”，再次将国有企业混合所有制改革提上日程。

为贯彻实施十八大三中全会精神，中共中央、国务院于2015年8月24日颁布了《关于深化国有企业改革的指导意见》；国务院于2015年9月23日颁布了《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》；国资委和财政部在2016年6月24日颁布了《企业国有资产交易监督管理办法》等一系列支持国有企业混合所有制改革的政策法规。混合所有制改革从此进入深化落实阶段并在全国范围内迅速开展起来。

第二部分：案例评析

一．案件背景

被告B公司于2010年10月21日注册成立， 2016年11月经重组整合后成为被告C公司全资子公司，企业性质为国有。

为配合实施混合所有制改革，被告B公司与被告C公司于2016年12月向宁夏自治区国资委提交《关于被告B公司探索实行混合所有制改革的请示》及《混合所有制改革方案》。

上述请示及方案于2017年1月获得自治区国资委批准。经在“宁夏科技资源与产权交易所”公开挂牌，最终确定原告A公司为合格投资人。三方遂于2017年5月共同签署《增资协议》。

根据该《增资协议》，原告以增资方式对被告B公司进行投资。增资后，被告C公司以评估后的被告B公司固定资产出资12100万元，占增资后被告B公司注册资本的51%；原告A公司以现金方式出资11872.73万元，占增资后被告B公司注册资本的49%。协议签订后，原告A公司的出资与被告B公司工商变更登记均完成。

被告B公司于2018年9月27日收到宁夏某国家级自然保护区管理局《告知函》。该管理局告知，被告B公司经营场所位于保护区实验区，未经容许，不得再进行扩建。自治区生态环境厅在2018年12月向被告B公司发函,告知被告B公司在原生产经营场地拟改扩建经营设施、扩大经营规模的计划不得实施。

鉴于被告B公司、被告C公司从未向原告A公司披露被告B公司经营场地位于自然保护区，公司生产经营行为受限的重大事实；同时鉴于被告B公司需重新投入巨额资金进行企业整体搬迁，被告C公司所持股权对应的被告B公司原有固定资产均将实际灭失等现状，原告A公司认为被告B公司混改方案目标已无法实现，增资协议合同目的已完全落空，并据此诉至银川市中级人民法院要求解除增资协议、退还投资款并返还股权。

2019年9月24日，银川市中级人民法院对本案作出一审判决。

主要判决内容为：

解除争议双方签订的《增资协议》；被告B公司返还原告A公司增资投资款本金1.18亿元并赔偿利息损失817万元；原告A公司退还被告B公司股份49%，被告B公司协助原告A公司办理工商变更登记；被告C公司对被告B公司上述债务承担连带责任。

一审判决作出后，争议双方在该判决基础上达成和解。至此，这起宁夏国企混合所有制改革第一案顺利结案，我们的代理工作也圆满结束。

二．案例分析

在本案审理期间，双方就增资协议合同目的、被告方未就有关事项进行披露是否构成违约、未按公示用途使用增资款项是否构成违约、本案增资协议是否因不可抗力导致合同应予解除以及合同解除后如何处理等问题形成了争议焦点。结合相关行政法规及增资协议约定的理解，我们对上述争议焦点所涉有关法律问题做如下分析。

争议焦点一：关于增资协议的合同目的

《合同法》第九十四条规定，当因不可抗力致使不能实现合同目的；或因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。

在本案，原告A公司依据上述合同法规定，以不可抗力及被告B公司违约导致合同目的不能实现为由请求解除合同。据此，如何认定案涉增资协议的合同目成为关系到该协议能否得以解除的关键，同时也构成本案第一争议焦点。

被告主张：

关于合同目的争议，被告B公司及C公司（以下统称时为“被告方”）认为，在增资协议下，双方签订合同的目的为原告A公司通过对被告B公司进行增资投资取得被告B公司的股权。鉴于此，因原告A公司已取得被告B公司49%的股权，且已完成工商变更登记，原告A公司在该增资协议下的合同目的已经实现。被告方据此认为原告A公司不得依据合同法上述规定请求解除增资协议。

原告A公司的反驳及主张

针对被告方的上述抗辩理由，原告A公司有如下反驳：

1．应结合国企混改的政策目标来确定案涉增资协议的合同目的

国务院颁布的《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》的“总体要求”部分明确指出：

“需要通过深化国有企业混合所有制改革，推动完善现代企业制度，健全企业法人治理结构”；“实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展，夯实社会主义基本经济制度的微观基础。”。

原告A公司认为， 根据上述意见精神，通过国企混改项目实施吸引非国有资本进入国有企业，健全国有企业法人治理结构，实现国有资本与非国有资本共同发展，是国家推行国企混改的政策性根本目标。就其目标而言，改变国有企业所有制形式（股权结构）仅为实现该根本目标的必要条件而非国企混改的目的。

我们理解，在国企混改项目合同争议下判定合同目的时，必须结合上述政策精神予以解读，不宜将国企混改项目合同的合同目的按一般公司法意义下股权交易类别合同作简单理解。

2．案涉混改项目过程文件也证实增资协议的合同目的不仅限于持有被告B公司股权

根据《被告B公司混改方案》记载：

“通过增资扩股，在符合条件的产权交易市场以公开竞价与竞争性谈判相结合的方式，引入一家非国有资本的战略投资者”。该“战略投资者条件”应包括“具有良好的商业信用和财务状况；致力于长期投资合作，谋求长远发展。” 

显然，案涉混改项目的实施要求被引入的战略投资者必须“致力于长期投资合作，谋求长远发展”。据此，该“战略投资者”通过增资成为被告B公司的股东，仅是混改项目实施所必要的程序要求，根本不是案涉混改项目乃至增资协议的根本目的。

我们注意到，在浙江新湖集团与浙江玻璃股份有限公司增资纠纷一案，浙江省高级法院的终审判决关于增资合同目的有如下解读：

相对于增资投资盈利目的而言，“取得相应比例的股权只是投资行为的一种表现，仅具有登记上的意义”。

我们认为，作为市场经济主体，原告增资行为是以盈利为目的的投资。原告巨额投资投入被告B公司的主要目的是期望通过被告B公司的生产经营实现盈利，而非仅为以投资获得股权的简单交换行为。

基于以上理由，我们认为案涉增资协议合同目的不限于取得被告B公司股权，被告方关于原告A公司合同目的因取得被告B公司股权已告实现，增资协议不能解除的抗辩理由不成立。

争议焦点二：关于被告方的披露义务

原告认为，被告方未就被告B公司经营场所位于自然保护区范围内，被告B公司不得在原厂区范围内扩大生产经营规模等足以影响投资决策的重大信息予以披露。被告方应承担违约责任。双方就此发生争议。

被告方提出如下抗辩

根据增资协议的约定，原告应在增资前对被告B公司进行尽职调查，原告A同意签署增资协议即视为已知悉上述重大事项。被告方未披露相关事项不构成违约。

原告A公司的反驳及主张

除根据案涉增资协议有关约定，论证信息披露义务系被告方合同义务外，原告A公司同时提出了如下反驳及主张。

1．如实且完整的信息披露，是国企混改增资企业的法定义务

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十五条、第三十九条规定，在以企业产权转让和增资进行的国有企业产权交易过程中，国有企业的产权转让方和增资企业，应当通过产权交易机构网站分阶段对外披露包括转让标的基本情况或增资企业基本状况；企业的股东结构；项目决策及批准情况；增资资金用途；目标企业审计报告和最近一期财务报表中的主要财务指标；受让方资格或投资方条件等。

该办法第十六条同时规定，国有企业产权转让方“应当对披露内容和所提供材料的真实性、完整性、准确性负责。”

依据以上行政法规规定，在国有企业产权交易过程中，国有企业产权转让方和增资企业，有义务对包括但不限于目标企业基本状况、转让标的基本状况、目标企业股东结构等足以影响产权交易的信息，通过产权交易平台公开予以披露。既然公开披露属于法定义务，则披露行为必须符合真实性、完整性与准确性的法定条件，否则即视为对该法定义务的违反。

2．国有企业产权转让方和增资企业在国企混改中的披露义务，不以受让方或投资人是否进行核查为履行条件

我们认为，无论从交易需求角度而言，或是从上述行政法规角度而言，在国企混改项目中，国有企业产权转让方或增资企业，均有必要且依法应对足以影响交易的信息予以披露。除非双方在合同中明确约定有相应的免责条款，该义务的履行不以原告是否完成尽职调查为履行条件；也不因原告是否进行尽职调查而免除。

争议焦点三：国企混改项目合同下增资募集资金用途是否特定

在本案，由于被告B公司未能将增资资金用于混改项目特定用途，原告A公司据此认为被告B公司行为构成违约。

被告方主张如下抗辩：

增资资金进入被告B公司，即为该公司所有。该公司用于何种用途均属该公司权利范围，其行为不构成违约。

原告A公司的反驳及主张：

《企业国有资产交易监督管理办法》第39条第（六）款规定，以增资募集方式完成的国有企业产权交易，募集资金的一方必须披露募集资金用途。

我们认为，除合同约定外，依据该行政法规规定，在国企混改项目合同履行过程中，严格按所公示披露的用途及合同约定的内容及方式使用募集资金属于增资企业的法定义务，同时也是国企混改项目按各参与方预定目标顺利实施的前提条件。否则，国企混改项目将有可能变成以混改为名的变相融资，显然这将严重违背国家推行国企混改的政策性目标。

争议焦点四：关于不可抗力导致合同解除

案涉增资协议第5条约定，因不可抗力（包括政府行为）导致投资无法正常进行的，协议终止。

在本案审理期间，原告A公司依据以下事实及理由主张解除增资协议：

1．受限于《自然保护区条例》等行政法规的规定，被告B公司不能在原有场地扩大生产经营规模且已根据国家环保机构的行政决定启动企业搬迁工作。增资协议约定的在原有场地扩大产能等投资已无法实施。

2．由于被告B公司在本案增资中资产权益均依托于原有厂房、设备、生产场地等固定资产。若实行搬迁，被告B公司在增资后所持企业资产权益对应之资产将全部消灭。在此情况下，被告B公司无对应资产却仍持有51%股权的状况显然不符合公司资产充足的基本原则。

结合本案实际状况，我们理解，在国有企业混改项目中，因国有企业的特殊体制性背景，不排除在实施过程中因国家或地方政策、法规等因素导致混改项目实施条件发生重大变化，从而导致各参与方利益格局面临重大调整的情形出现。为此，对混改项目的特定条件，特别是那些特别依赖于特定的政策法规得以实施的混改项目，各参与方应有充分的预判评估，并在合同中合理约定不可抗力条款的内容，以便建立有效且充分的权益保护救济机制。

争议焦点五：关于混改项目合同解除后处理方式的设计

在本案，依据上述不可抗力及被告B公司违约行为所致增资合同目的不能实现的理由，原告A公司提出解除合同的诉请。同时，为避免在合同解除时，原告A公司仅要求返还投资款但仍持有被告B公司股权的不正当情形，原告A公司同时提出了向被告B公司返还所持股权的请求。

我们认为，上述处理方式符合合同法条件下，解除合同恢复原状的基本原则。至于其中所涉及的是否存在公司注册资本不能返还等障碍，我们认为，原告A公司并未要求被告B公司以该公司注册资本项下资金予以返还即并不涉及该公司减资的公司法问题。在合同之诉中，法院判决合同一方以自有资金或资产清偿债务并无法律障碍，至于公司注册资本减少等问题则属于合同之诉范畴以外的公司法范畴，完全可以由争议双方按公司法规定程序和条件协商解决。本案最终由争议各方在一审判决基础上达成和解得以圆满解决也证明了上述设计是可行的。

第三部分：关于国企混合项目合同履行中相关法律问题的思考

通过上述案例分析及对相关政策法规的理解，我们认为在当前国企混合所有制改革过程中，涉及合同签订及执行过程中有如下问题需要引起注意：

一．协议各方应明确混改项目合同根本目的

双方应结合各自关于国企混改项目的认知及投资意向，对混改项目合同目的作出明确约定，从而避免将混改项目合同同普通股权转让合同或增资合同相混淆，进而在合同目的方面形成分歧。

二．国企一方要注意披露义务的履行

国企混改项目中企业产权转让方与增资企业要主动、真实、全面且准确地履行披露义务，避免因该义务怠于履行或履行不符合法律与合同约定而被认定违约，甚至导致混改项目的正常进行。

三．增资企业应确保募集资金按公示与约定用途使用

在增资形式进行的国企混改项目实施期间，合同各方尤其是募集资金一方应确保所募集资金用于混改项目公示的、合同约定的用途。否则，任何擅自改变资金用途的行为都有可能被认定违约。

四．应注意在混改项目合同中设立退出机制

国企混改项目实施周期长，涉及资金大，改革本身缺乏现成机制可循。加之不同体制经济主体因各自经营理念与操作规程皆有相当大的差异，因此在混改项目实施过程中经常会存在各种矛盾、冲突与困难。在此情况下，双方在混改项目合同中未雨绸缪，提前设置退出机制。一旦发生触发退出机制且难以解决的困难与矛盾冲突，双方可以依据该机制在短时间内以最低的成本解决最大的问题。由此将能有效避免因陷入僵局而给各方造成巨大损失。

五．应考虑在国企混改项目实施过程中建立容错机制

我们注意到，在上海市人民政府《上海国资国企改革20条》等文件中，已开始强调建立国企混合所有制改革的容错机制。按该机制，在鼓励改革创新的同时，应当允许在改革过程中存在错误。对有关单位和个人在改革过程中依据有关法律法规或国家、地方政府的有关规定，决策和实施的各项行为即便存在错误也不做负面评价且免除相关责任。

国企混改容错机制允许在国企混改过程中发生错误或失误。这样的机制一方面为客观认识与评价包括案涉混改项目，客观评价有关单位与个人行为提供了非常良好的容忍空间。另一方面的重要意义在于，当发生争议时，我们特别是争议解决机构，不能因国企混改项目往往有政府推进的现实背景，就武断的拒绝承认项目实施存在错误，就不客观评价其错误，就无视非国有资本合法、正当的权益与诉求而为案件处理设定红线。

国企混合所有制改革是一项前所未有的事业，在改革过程中，只有通过实际操作与探索，正确协调合同法与公司法之间的法律联结；引导国有企业树立正确且长远的改革目标，从而使非国有资本在公开、公正与公平的改革环境下，充分享受法治的保障，积极参与到改革的各项环节中去，才能最终推动这项改革事业持续、健康且稳健的向前发展。