浅谈“程序轻微违法”的法律后果 ——医药公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案
作者 刘艳宁
编辑 吴雨星
2020-03-20 辅德法评
关键词：程序瑕疵 程序轻微违法 驳回诉讼请求 确认违法
【案情简介】
2017年9月，宁夏某医药有限公司（下称医药公司）向原国家工商行政管理总局商标局（现为国家知识产权局）申请商标注册，国家知识产权局以商标近似为由驳回了其中部分商标的注册申请。2018年8月22日，医药公司因不服商标局作出的驳回决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（现为国家知识产权局）递交了7个商标的复审申请材料，但国家知识产权局收到复审申请材料后未在法定期限内向医药公司发出《受理通知书》，且其在复审过程中并未听取过申请人医药公司的意见，直接以申请商标与已在先注册的商标（下称引证商标）构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标为由，驳回了医药公司的该7份复审申请。医药公司不服国家知识产权局的复审决定，认为申请商标与引证商标不构成近似商标，且国家知识产权局作出复审决定存在两个程序不当问题，一是收到复审申请材料后未按期向医药公司发出《受理通知书》；二是作出复审决定之前未听取医药公司的意见。故于2019年3月起诉至北京知识产权法院，请求判决撤销被告国家知识产权局作出的《商标驳回复审决定书》，并判令重作。一审判决：一审法院以被告国家知识产权局存在的程序问题系程序瑕疵问题不影响原告的实体权利，以及申请商标与引证商标构成近似商标为由，驳回了医药公司的诉讼请求。医药公司不服一审判决向北京市高级人民法院提起上诉。二审结果：二审法院经过审理后，在明确指出被告国家知识产权局存在程序问题并在纠正被告的程序问题的基础上，仍以被告的行为不影响原告实体权利为由，驳回原告上诉，维持原判。【争议焦点】
1、国家知识产权局作出驳回复审决定之前未听取医药公司的意见是否构成程序违法。2、国家知识产权局未按期向医药公司寄送《受理通知书》是否构成程序违法。【代理意见】
一审法院将未经当庭出示且未经当事人质证的证据作为案件依据，程序违法。依据《行政诉讼法》第四十三条之规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但本案中，一审法院在“审理查明:三、其他事实”部分中记载了国家知识产权局提交了“系统打印件”证明涉案《商标评审申请受理通知书》邮寄日期为2018年10月8日。但事实上，上诉人并未在庭审时或庭后见到过该份所谓的“系统打印件”，也未对此进行过质证。因此，一审法院存在程序错误。 第一，关于国家知识产权局未在法定期限内发出《受理通知书》是否构成程序违法的问题。《商标评审规则》第十八条规定，商标评审申请经审查符合受理条件的，商标评审委员会应当在三十日内向申请人发出《受理通知书》。但本案中，国家知识产权局向医药公司发出《受理通知书》的时间明显超过了规定的三十天，其行政行为存在明显的程序违法。而一审法院将明显的程序违法“解读”为程序瑕疵，明显有失公正。因此，被诉行政行为程序违法，依据《行政诉讼法》的规定应当确认违法。第二，关于国家知识产权局是否在作出复审决定之前听取过医药公司的意见，是否构成程序违法的问题。首先，一审法院审理被诉行为合法性时“避重就轻”。本案的焦点不是一审法院认定的“国家知识产权局应当以何种方式听取意见”而是“国家知识产权局是否听取过医药公司的意见”。一审法院认为“现行法律未规定在商标驳回复审行政审查程序中必须当面听取商标申请人的意见”，也就是说，一审法院也认为国家知识产权局在作出复审决定之前“听取意见”是必经的法定程序，但是一审法院却没有对国家知识产权局“是否听取意见”进行任何认定，而是直接跳过该程序，来论证“以何种方式听取意见”。如果国家知识产权局作出复审决定前从未听取过医药公司的意见，那么，就不存在以何方式“听取意见”的可能。事实上，国家知识产权局作出复审决定之前从未以书面或其他任何形式通知医药公司陈述意见，也没有听取过医药公司意见。因此，国家知识产权局作出复审决定存在程序错误，依法应当确认该行为违法并予以撤销。其次，医药公司提交证据不等于国家知识产权局听取意见。《商标法实施条例》第五十九条中规定了“当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当自提交申请书或者答辩书之日起 3 个月内提交”的内容，又在该条例第五十二条第二款中规定了“国家知识产权局应当听取意见”的内容，则从法条规定看，医药公司补充证据与国家知识产权局听取医药公司意见系两个不同的程序。另外，“提交证据”是医药公司的权利，医药公司可以行使也可以不行使，而国家知识产权局“听取意见”却是其必须履行的法定义务。因此，国家知识产权局关于“医药公司补充证据材料即视为听取意见”的辩称与上述规定不符。国家知识产权局在未经“听取医药公司意见”的程序下，直接作出复审决定系程序违法。诉争商标与引证商标不构成近似商标，应当获准注册。首先，诉争商标具有独创性与显著性。诉争商标与引证商标在构图要素、商标颜色、设计手法、含义、整体视觉效果、呼叫方式等多方面均存在显著差异，并不会导致消费者混淆或误认，二者并不构成近似商标。其次，诉争商标已经过大量、广泛宣传与使用，已与医药公司形成唯一对应的联系，并具有较高知名度与影响力。再次，根据审查标准一致原则，诉争商标应当获准注册。一、行政案件中虽是全面审查行政行为的合法性，但更多考虑的是程序的合法性。纵观众多商标驳回复审行政纠纷案例，商标申请人也即原告通常以申请商标与引证商标不构成近似商标为重点，欲在实体上对商标本身进行分析，而想让法院作出撤销复审决定的判决。但从大量判例结果来看，对于商标之间是否构成近似，需要专业的商标审查员进行认定，人民法院在审理此类案件时通常会认为国家知识产权局的认定结果更专业。若仅仅从申请商标是否与已在先注册的引证商标构成近似这一实体层面来分析，此类案件中原告胜诉率几乎没有。因此，代理此类案件更多的是要考虑行政机关的程序合法性。如其在作出复审决定的过程中存在程序问题，则可从程序上进行分析，以达到撤销行政行为并责令重作或确认行政行为违法的法律效果。程序瑕疵目前只是学理概念,尚未被立法所采用。行政诉讼法及其解释均未采用程序瑕疵的概念,也未对程序瑕疵补正及程序瑕疵行政行为的判决方式作出规定。因为驳回诉讼请求的判决只能适用于“符合法定程序”的行政行为，而“程序轻微违法”的行政行为其判决结果只能是“确认违法”，显然在二者之间不存在中间地带。依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项：“被诉行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院应当判决确认行政行为违法，但不撤销行政行为。”的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条的规定，行政机关处理期限轻微违法或者通知、送达等程序轻微违法，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”。也就是说，行政行为的程序只要存在违法，那怕是轻微的、对当事人不产生实质损害的，该行政行为也要被认定为违法。而本案中，国家知识产权局未在法定期限内发出《受理通知书》，即使对医药公司的重要程序性权利没有产生实质损害，也应当认定为程序违法。因此，人民法院依法应当判决确认被诉行政行为违法，而不应当仅认定被诉行政行为存在程序瑕疵，也不应当在纠正程序问题的基础上又驳回医药公司的诉讼请求。 目前，行政执法领域存在的最大问题就是程序意识淡薄。行政诉讼法的重要功能就是监督行政机关依法行政。所以即使对于程序轻微违法,行政诉讼法选择了判决确认违法,而非判决行政机关补正,更非判决驳回诉讼请求。这有利于进一步强化行政机关严格依法行政，特别是严格依程序行政的意识。切勿让“程序瑕疵”成为程序法治的稀释品。因此，重视行政程序的正当性，强调对行政程序瑕疵的否定性法律评价，是推进中国特色社会主义法治建设的重要一步。
