非法经营罪不起诉案——分析行政法规出现变更后，行为人买卖承兑汇票的定性问题
作者 赵江水
编辑 吴雨星
2022-01-19 辅德法评
侦查机关认为：犯罪嫌疑人A等人为谋取经济利益，在未经国家有关主管部门批准的情况下，成立X公司，并在没有真实交易和债券债务关系的背景下，通过按照不同贴现率支付现金结算的方式，大量从其他企业和个人手中低价收取承兑汇票，再在没有真实交易和债权债务关系的背景下高价转手倒卖给其他个人和企业，或直接通过签订虚假合同到银行进行承兑汇票贴现，从中赚取利益，严重扰乱了国家金融管理秩序。在此期间共取得票据面值约204亿元，其中买进票据付款金额约146亿元、换入及其他方式取得票据约53亿元；共出售票据面值约204亿元，其中卖出票据收款金额约82亿元、银行贴现票据收款金额约66亿元、换出及其他方式出售票据约52亿元；可一一对应进出票的非法经营收入为约4000万元.到银行贴现的面值共计约51亿元，该部分买进票据付款金额约50亿元，银行贴现收款约50亿元，非法经营收入为约1235万元。
综上所述，犯罪嫌疑人A无视国家法律法规，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《支付结算办法》等票据管理规定，非法从事资金支付结算业务，从他人手中多次收购银行承兑汇票进行倒卖，从中非法获利，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及《刑法修正案（七）》第五条修正之规定，涉嫌非法经营罪。
第二，借用B公司资质，通过B公司真实发生的合同及发票，到银行进行承兑贴现。（一）第737号国务院令明确，擅自从事票据贴现等金融业务活动的，由金融管理部门处置2021年1月26日李克强总理签署国务院令，发布《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）第三十九条明确规定：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”也即，票据贴现等上述金融业务活动，系金融管理部门行政处置的范畴，或将不应由《刑法》第二百二十五条非法经营罪进行规制。并且《条例》明确，“本条例自2021年5月1日起施行。1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）同时废止。”也即，《办法》不能再作为认定本案是否存在违规行为的依据，而应当依据《条例》，将被告人A等人通过X公司进行支付结算、票据贴现的行为，交由金融管理部门处置。本案中，虽有银保监分局出具的复函一份，但该复函内容仅提出了该局的参照意见，而并非明确的处置方式，因此不具有给本案定性、处置的效力。（二）买卖承兑汇票不属于资金支付结算，不构成非法经营罪最高人民检察院法律政策研究室 【高检函字（2013）58号】《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》中明确：“根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为。对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。”
同样，最高人民检察院公诉厅检察官于2012年7月27日《检察日报》中发表了一篇名为《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》的文章，表达了民间票据中介业务不属于票据贴现，不属于非法结算业务，不构成非法经营罪的观点。虽然该文章只能作为一篇学理解释的文章，不是最高院正式出台的法律文件，却可以结合前述《答复意见》反映最高检在此问题上的明确态度。(1)票据中介不违反国家规定。根据刑法第225条规定，构成非法经营罪以“违反国家规定”为要件，而票据是依法可以转让的一种权利凭证，对票据流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求，但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价；票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，目前国家法律法规并未禁止此类行为。(2)票据中介行为不是贴现。票据中介经常打着“票据贴现”的旗号，但其行为并未改变票据的基础权利和票据的流通性，这与银行贴现使得票据退出了流通领域有明显区别。根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》，银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是票据权利的一种转让行为，和其他背书转让行为并无本质区别。因此，票据中介的行为并不属于该规定中的“票据贴现”。(3)票据中介不属于“从事资金支付结算”。票据中介只是参与票据流通的一个环节“背书转让”，票据出票、承兑、兑付、贴现等仍需在银行完成，票据中介行为没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。因此，本案X公司实际作为票据中介，以款项兑付、买卖承兑汇票的行为仅是参与了汇票的市场流通，不应被评价为非法经营罪。（三）多地法院判例认定，买卖承兑汇票、贴现的行为不构成非法经营罪观点一：民间票据贴现不属于资金结算业务，也不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不构成非法经营罪。裁判意见：被告人于某使用伪造的合同、增值税发票等资料以杭州浙勒不锈钢有限公司的名义在招商银行武昌支行按年利率5.05%进行贴现，被告人于某将贴现款24206万元转入张忠富指定的浙江舜宗实业有限公司，将77万元转给王红宇，从中营利68.21528万元的事实清楚，该行为虽然违反了票据法关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权债务关系的规定，但买卖银行承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故被告人于某的行为不构成非法经营罪。裁判意见：本案中，原审被告人张文孝以低于票面金额8.5%-10%的贴息率购得的24张银行承兑汇票，再以低于票面金额3.6%-6%的贴息率卖出，从中获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性，故不属票据贴现。涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张文孝仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务。因此，原审被告人张文孝单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为支付结算行为。本院认为，原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票的事实存在，但并不属于非法从事资金支付结算业务的行为，其行为不符合构成非法经营罪的构成要件。因此，撤销福州市马尾区人民法院（2012）马刑初字第113号刑事判决、福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第962号刑事判决及（2014）榕刑再终字第1号刑事裁定对原审被告人张文孝的定罪量刑部分；宣告原审被告人张文孝无罪。观点二：法律无明文规定民间票据贴现属于非法经营罪。裁判意见：关于马琰是否构成非法经营罪方面，综合本案相关证据，可以认为马琰与案外人之间存在大量倒卖银行承兑汇票的行为，但我国刑法对倒卖银行承兑汇票的行为是否构成非法经营罪未予明确界定，根据《中华人民共和国》刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。《刑法》第225条第三款规定了，非法经营罪的一个客观方面表现为：未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的扰乱市场秩序的行为。然而，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为（《支付结算办法》第3条，中国人民银行1977年12月1日起施行）。本案涉及的情况是：中小企业获得承兑汇票后想快速变现，于是找到X公司将汇票背书卖出，随后该票据再由X公司卖给想要购买承兑汇票的企业。这种票据中介行为是本案产生票据关系的事实和前提，而实际该行为应属于票据基础关系的一种，系融通资金的活动。根据票据法的基本原理，票据的生命在于流通性，票据法鼓励票据转让流通，而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定。就票据的签发、转让、结算而言，买卖承兑汇票进行贴现的中介行为，参与的只是票据行为流转过程的中间环节，并不是票据最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。而《支付结算办法》作为银行监管部门的行政规定，只是为了防范金融风险的措施，不是非法经营罪的援引法条及渊源，不应当凭借管理性规定将该行为上升到刑法规制的高度。因此，根据《刑法》第三条规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的规定，A不构成非法经营罪。在审查起诉环节，公诉机关认为本案适用法律出现变化，依法作出不起诉决定。
