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主任约稿丨对国有企业中“国家工作人员”身份认定的法律适用的解析

2020-12-02 作者马东江编辑吴雨星

文章导读：

在贪污贿赂型案件中，行为人是否具有“国家工作人员”这一主体身份，无疑是纪委监委、检察官、法官、律师办理案件的焦点。因为，这直接影响到了立案、定罪、量刑。

面对如此重要的问题，本文试图对我国现行法律规定作以逻辑性的梳理，以期能够呈现出一个递进式的、立体式的认定标准。本文的结构分为四部分：第一部分阐述了企业性质是法律适用的前提；第二部分逻辑性的展开对国企中“国家工作人员”身份认定的标准；第三部分初探了“内部委派”的组织限制；第四部分评析了创设“内部委派”的司法解释的时效问题。

提笔总是信心满满，落笔却是遗憾万千。本文有太多的不足，我希望自己能够在今后的思考中加以完善、改正。当然这不能闭门造车，而是有赖于法律共同体的交流、批评、指正及司法实践。

一、对国家工作人员认定的前提是法律适用，该法律适用取决于企业类型

我国《刑法》九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

同时，2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”

可见，我国《刑法》第九十三条规定的“国有公司”仅指国有独资公司，“非国有公司”则包括国有控股、参股公司。因为，如果这里的国有公司包括了国有控股、参股公司，则《批复》就不会对国有控股、参股企业中国家工作人员的认定设定“除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派”这一前置条件。

因此，在刑法语境中，国有公司仅指国有独资公司;非国有公司包括了国有控股、参股公司;另根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定，国家出资企业包括国有独资公司、国有独资企业、国有控股、参股公司。

由于上述“公司、企业”概念的不同，直接导致刑法基于企业类型的划分相应设定了对“国家工作人员”认定的不同标准。所以，司法人员不应根据企业类型直接来判断行为人是否属于“国家工作人员”。正确的逻辑证成是通过对企业类型证据的分析来选择所适用的法律条文，然后再根据法律条文中所规定的认定标准来判断行为人的主体身份是否属于“国家工作人员”。

二、不同企业类型中“国家工作人员”的认定标准

对国有独资公司、国有独资企业中国家工作人员认定所适用的法律条文为：《刑法》九十三条第二款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。”

对国有控股、参股企业中“国家工作人员”认定所适用的法律条文为：

1、《刑法》九十三条第二款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”

2、2001年5月23日最高人民法院《批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”

3、2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

根据上述法律条文的表述可知：

国有独资公司、国有独资企业中国家工作人员的认定标准是行为人的工作内容和性质是否属于“从事公务”；

国有控股、参股企业中国家工作人员的认定标准是行为人是否存在相应的“委派”，且行为人的工作内容和性质是否属于“从事公务”。

对从事公务的理解：

2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出:“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

对委派方式的界定：

1、《纪要》中规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”

2、2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）就委派方式作出了进一步的扩大解释：（1）、经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）、经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。（注：下划线为扩大解释的规定）

可见：对国企中“国家工作人员”身份认定的法律规定的特点为：

1、《刑法》九十三条第二款确立了以企业性质作为适用法律和选择认定标准的逻辑起点；

2、2001年5月23日最高人民法院《批复》确立了《刑法》九十三条第二款中“国有公司”的范围；

3、2003年11月13日最高人民法院《纪要》是对“委派”和“从事公务”的具体化；

4、2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《意见》创设了内部委派是对国家工作人员身份认定的标准。

三、内部委派的组织限制

2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《意见》第六部分第二项规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

可见，只有国家出资企业中才存在“负有管理、监督国有资产职责的组织”。那么，何谓“国家出资企业”？对此，《意见》第七部分规定：“本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

这就说明，负有管理、监督国有资产职责的组织只存在于国有独资、国有控股、国有参股这些具有独立法人资格的公司中，公司的分支机构是不可能存在负有管理、监督国有资产职责的组织。

因此，分支机构对相关人员的任命、聘任文件及情况说明等不能作为该人员系“内部委派”的证据。

正如最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（第77集）中，刘为波撰写的《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》中载明的：“关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的‘组织’，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会议。”

可见，这里的党委、党政联席会议也限定在了具有独立法人资格的国有独资、国有控股、国有参股公司中。

四、 2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《意见》的时效问题

案例：甲系某国有控股电力公司职工。2009年1月5日，该公司党政联席会议研究决定，聘任甲为公司副总经理兼企划部经理。2009年3月1日，乙希望该公司能够尽快结清其工程款而向甲行贿人民币10万元。2015年，检察机关以甲涉嫌受贿罪向人民法院提起公诉。

本案中，甲的受贿行为发生在2009年，甲经公司党政联席会议研究决定担任该公司副总经理兼企划部经理亦发生在2009年。

若甲于2010年11月26日之前案发并被审判，因该公司系国有控股公司，所以对甲是否属于受“委派”从事公务的认定，适用的法律规定为：

1、《刑法》九十三条第二款：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”

3、2003年11月13日最高人民法院《纪要》规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”

4、2005年8月1日最高人民法院《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

若甲于2010年11月26日之后案发，则对甲身份认定所适用的法律除上述四个规定外，新增了2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《意见》第六部分第一项规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”第二项规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

不难发现，从《刑法》第九十三条第二款到2001年的《批复》再到2003年的《纪要》最后到2005年的《解释》，所规定的“委派”关系为“国有独资公司”、“国有独资企业”向“国有控股、参股公司”委派从事公务的人员。这一委派关系可称为“外部委派”。

而随着2010年《意见》的颁布，除外部委派外，该《意见》又创设性的规定了一个新的委派关系：国有控股、参股公司可以向本公司委派国家工作人员，而享有这一委派职权的机构是“在国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产的组织”。这一委派关系可称为“内部委派”。

可见，2010年《意见》创设性的规定了“内部委派”，这直接导致国家工作人员认定标准的增加。因此，在本文所举案例中：若甲案发并被审判的时间发生在2010年11月26日《意见》颁布之前，则甲所在的国有控股电力公司“党政联席会议”文件不能成为认定甲具有国家工作人员身份的证据；若甲案发的时间发生在2010年11月26日《意见》颁布之后，基于国家工作人员认定标准的增加，“党政联席会议”将被纳入到评价甲为国家工作人员的证据中。

这就表明，对甲的定罪量刑因案件进入刑事诉讼程序的时间不同，而导致评价标准、证据构成产生不同。因此，对于行为发生在2010年11月26日《意见》颁布以前，而案发却在该时间节点之后的受贿、贪污案件，在评价嫌疑人是否具有国家工作人员这一身份时，首先应考虑到《意见》对甲的身份认定，是否具有溯及既往的效力。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”

第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”

第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

通过《规定》的表述可知，司法解释通常具有溯及既往的效力。只有当行为时已有相关司法解释，且适用该司法解释相较适用新的司法解释更有利于犯罪嫌疑人、被告人的，新的司法解释才不具有溯及既往的效力。

就国有控股、参股公司中国家工作人员的认定标准而言，在2010年11月26日《意见》颁布以前，2001年的《批复》、2003年的《纪要》和2005年的《解释》所确立的认定标准是“外部委派”+“从事公务”。因此，《意见》对于甲的身份认定，是否具有溯及既往的效力就应当根据《规定》第三条进行评价。

如本文前述所言，在《意见》出台之后，基于甲系“党政联席会议”聘任的公司副总经理兼企划部经理，在其工作性质和内容具备“公务性”时，当然满足《意见》所创设的“内部委派”+“从事公务”这一国家工作人员的认定标准。可见，《意见》相较《批复》、《纪要》、《解释》无疑加重了被告的定罪量刑。所以，在甲的身份认定上《意见》不具有溯及既往的效力。

结语：

刑罚终究是要落在每个鲜活的生命之上。因此，对于刑法，我们必须苛刻，让其有血有肉，而不是冷冰冰的凝视着世人。这需要法律人的共同努力，研读法条、寻找判例、强健体魄，在个案中去推动共同认知的形成。正如日本著名刑事辩护律师佐藤博史在其《刑事辩护的技术与伦理》一书中所言：“刑事辩护是为维护人权而斗争的，这意味着刑事辩护不仅仅是为了眼前的委托人（被告人），也是为了未来的委托人以及所有的市民。与追求私人利益（私利）受个人自由支配的民事世界的原理不同，追求公共利益的法定主义（如罪刑法定主义、强制处分法定主义）贯穿整个刑事司法领域。犯罪无论多么微小，一般都涉及公共领域，正如作为追诉者的检察官不是被害人的代理人一样，辩护人不仅仅是为了被告人。”