谷某某对郎某、何某以诽谤罪向杭州市余杭区人民法院提起自诉的权利毋庸置疑。但在杭州市余杭区人民法院对该自诉案件立案受理后，公安机关能否基于检察院的建议对郎某、何某涉嫌诽谤立案侦查？对此，有学者提出：“本案以公诉程序追诉有刑法依据。”理由是我国《刑法》第二百四十六条对诽谤罪的诉权进行了划分，即“以捏造事实诽谤他人，情节严重的，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”（详见，刘仁文：《依法惩处网络诽谤强化对公民私权和公共利益的保护》，载《检察日报》2020年12月28日第3版）。持此观点的学者还有吴宏耀、王玉晴（详见，吴宏耀、王玉晴：《开启公诉程序：为了更好更有效地维护网络犯罪被害人的合法权益》，载2020年12月27日检察日报正义网公众号）。笔者以为，我国《刑法》第二百四十六条对诽谤罪诉权的划分并不能直接得出本案可以公诉程序追诉这一确定性结论。因为《刑法》上该条文就诽谤罪诉权的划分对应的仅是我国《刑事诉讼法》第十九条所规定的“职能管辖”。即从静态上看，对于严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为由公安机关立案侦查。但从动态上看，当人民法院对谷某某的自诉立案受理后 ，就该案能否再由侦查机关立案侦查将自诉转为公诉，在程序法上至少首先有待解决的问题是：（1）此案情形下公安机关是否享有立案侦查权；（2）公安机关对该案立案侦查后自诉案件将如何处理；（3）本案的程序转化在我国《刑事诉讼法》上有无依据。如果这些前置性的基础问题尚未厘清，单以《刑法》第二百四十六条的规定就赋予本案自诉转公诉程序的正当性，实则恰恰是缺乏正当性的体现。带着这些疑惑，本文努力尝试从比较法、诉讼系属、现行法律规定这三个视角一探究竟。需要说明的是，这不是对“正确性”的追求与讨论，只是思维附着于材料上沿着逻辑的径路漫无目的的展开。

在实行刑事追诉二元制的国家和地区，许多都设置了刑事自诉转公诉制度。德国刑事诉讼法第三百七十六条和第三百七十七条规定，在符合公共利益的时候,检察院有权对自诉案件提起公诉。检察院可以在判决发生法律效力前的任何阶段中以明确的声明担当自诉。

可以看到，德国检察院只有在自诉案件涉及公众利益时才可将自诉案件转为公诉案件。不过，在面临公众利益考量时将自诉转为公诉并不是检察院的必然选择，此时检察院有三种选择：（1）放弃参与自诉；（2）在进行自诉程序之期日在场,但只持观望态度；（3）自始提起公诉或后来在自诉程序中担当诉讼。很明显，德国检察院对自诉案件转为公诉案件的时点可能是在起诉前，也可能是在诉讼中；自诉案件转为公诉案件的方式有提起公诉和担当自诉两种。具体来说，在决定对自诉案件转为公诉案件时被害人尚未提起自诉，检察院以提起公诉方式将自诉案件转为公诉案件；在决定对自诉案件转为公诉案件时自诉程序已启动且尚未结束，则检察院以担当自诉方式将自诉案件转为公诉案件（谢满根：《论公权对自诉权的干预》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第4期）。

我国台湾地区也设有“自诉担当”制度。但该“自诉担当”与德国刑事诉讼法所确立的“自诉担当”制度不同。我国台湾地区刑事诉讼法第三百三十二条规定，自诉人在辩论终结前丧失行为能力或死亡，如无承受诉讼的人或有权承受诉讼的人逾期不承受的，法院可以通知检察官担当诉讼。可见，我国台湾地区的“自诉担当”制度并不是将自诉案件转为公诉案件，区别于德国“自诉担当”制度。因为，我国台湾地区的“自诉担当”制度并不使诉讼的性质发生变化，诉讼还是按照自诉程序进行。检察院仅仅是接替当事人的诉讼行为，完成诉讼活动，是检察院担当自诉人，而非公诉人。

就我国台湾地区自诉案件转公诉案件的情形，根据我国台湾地区刑事诉讼立法规定，当自诉人提起自诉时，如果法院作出了不予受理或管辖权异议的决定，而检察院认为这一决定并不合理，检察院可以主动进行侦查，然后提起公诉（王汉蒙：《刑事自诉转公诉制度研究》，华中师范大学2013年硕士学位论文）。

通过对德国和我国台湾地区就自诉转公诉制度的梳理，可以发现：（1）在自诉转公诉制度中，接管自诉的主体是“检察院”；（2）检察院将自诉转为公诉的前提条件是“出现法定事由”，否则不得接管自诉。因此，从比较法的角度来看，自诉转公诉，是指立法属于自诉范围的案件，在出现法定可转为公诉案件的事由时，由公诉机关接管自诉案件，将案件转为公诉，依公诉程序进行诉讼。其中，法定事由主要为：（1）自诉人难以启动自诉程序，如俄罗斯刑事诉讼法规定，案件的被害人由于孤立无援、处于被告人的从属地位或其他原因而不能维护自己的权利和合法利益，即使没有被害人的控诉，检察长也有权提起诉讼，检察长提起诉讼的案件应即送交调查或侦查，在侦查终结后应由法院按照一般程序进行审理；（2）在自诉过程中发生难以继续的困难；（3）发生不再适合进行自诉的情况，如德国刑事诉讼法规定，对于当事人提起自诉的案件，法院在审查之后，认为案件应当由检察院接管时，可以将案件卷宗移送至有管辖权的检察院。

二、诉讼系属视角下的自诉转公诉制度

诉讼系属是指双方当时之间的特定请求，存在于法院而成为法院应当终结诉讼事件的状态（肖建国：《诉讼系属法院理论对我国刑事一事不再理原则的理论建构》，载《四川警察学院报》2012年第4期）。在实行刑事追诉二元制的国家和地区，刑事诉讼系属的含义是刑事案件经起诉脱离自诉人、检察官而系属于法院的状态。其中，刑事自诉的系属关系产生于法院受理自诉案件时，刑事公诉的系属关系产生于检察院向法院提起公诉时。

案件系属关系一经成立，诉讼主导权即归属法院，由此首先产生两个效力：（1）消灭的效力。当法院受理自诉案件时或检察院向法院提起公诉时，自诉人、检察院启动审判程序的权利/权力即行消灭；（2）确定的效力。“诉讼标的即为固定了，法院的‘调查及裁判只得就起诉时所指之犯罪行为及被告’而为之”（张建伟：《论公诉之撤回及其效力》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期）。

消灭的效力是刑事诉讼系属的核心基点。自诉人、检察院启动审判程序的权利/权力消灭从另一角度而言，就是自诉人、检察院不得就同一事实再行发起诉讼，即“禁止双重起诉”。禁止双重起诉的正当性在于“不能允许拥有无穷资源和强大权力的政府对一个已被指控的罪行再度试图使该被告人受定罪，否则必将使其陷入精神上的窘迫，时间、精力、金钱上的耗费以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样，即使是无辜者也极有可能被定罪”（谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版第563页）。

基于刑事诉讼系属，就自诉转公诉制度可以确定：（1）在法院受理自诉案件前，检察院可依据“法定事由”将自诉案件转为公诉案件；（2）在法院受理自诉案件后，检察院可依据“法定事由”接管自诉，法院适用公诉程序对案件进行审理；（3）检察院在法院受理自诉案件后，对自诉案件接管的，不得通过撤回起诉的方式将案件交与侦查机关进行侦查，然后再次提起诉讼，因为撤回起诉再公诉实质上是“一事二诉”；（4）在检察院接管自诉后，自诉人不得就同一事实再次向法院提起自诉，否则也是“一事二诉”；（5）在法院受理自诉案件后，侦查机关无权接管自诉并立案侦查，因为侦查机关在此情形下的立案侦查将产生对同一事实双重起诉的风险。

由上，从比较法出发并结合诉讼系属理论能够看到，自诉转公诉制度存在两项基本原则：一是“出现法定的事由”自诉方可转公诉，否则不得；二是自诉转公诉的程序不应也不能产生对同一事实双重起诉的风险。

自诉转公诉必须基于出现法定的事由，这源于私权与公权关系的基本原理。自诉权本质上是私权利，其行使的基础是个人自由意志；公诉权系公权力的组成之一，其行使准则不是依据行使权力的个人意志、组织意志，而是法律规范。公权对私权的介入必然影响到个人自由意志的实现，所以不能以公权能调动社会资源、有强有力的国家支持、具有中立性、有利于自诉案件的处理等理由而赋予介入手段的正当性。例如，在没有出现法定事由时，侦查机关对普通诽谤立案侦查，这或有违被害人对案件解决方式的自由意志，或达不到化解矛盾、减少纠纷、节约司法资源的效果。“法无授权不可为”是公权行使的机理，于自诉转公诉亦是如此。

有学者认为，“从理论上看，先有自诉，后有公诉，并不违背‘一事不再理’原则。‘一事不在理’或者‘禁止双重危险’原则针对的是性质相同的两个‘诉’，而本案（注：杭州诽谤案），自诉和公诉虽然是同一诉因，但是两者性质并不相同，自诉本质上类似民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，被告人可以反诉，而公诉则是代表国家启动追诉犯罪程序，是为了更好地维护社会公共利益。随着公诉程序的启动和推进，自诉会被公诉吸收或者合一。”（樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接—评杭州郎某、何某涉嫌诽谤罪案》，载《检察日报》2020年12月28日第3版）“自诉转公诉应当结合诽谤罪作为'告诉才处理'犯罪的根据来理解，即为尊重被害人的意愿，保护其隐私等利益而将追诉的发动权交给被害人，而当诽谤行为损害的利益超出被害人的范围，已经具有一定的公共性质，即引发社会冲突、对立或者严重违背社会的公序良俗且直接影响公众的伦理道德情感时，就应当由公安司法机关启动刑事追诉；此时，被害人启动追诉的权利仍旧存在，只不过被公权力机关的职权所吸收，而被害人的民事权利仍应得到认可和重视。”（时延安：《“自诉转公诉”的刑法法理分析》，载《检察日报》2020年12月28日第3版）

就“公诉吸收自诉”、“侦查权、公诉权吸收自诉权”的观点，笔者以为：（1）刑事诉讼虽以追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任而展开，但其核心价值却是保障人权。比如不能为了达到追究犯罪嫌疑人刑事责任的目的而对其刑讯逼供。虽然自诉与公诉在诉讼程序上有所不同，但承受诉的主体具有同一性，即同一犯罪嫌疑人、被告人。而当自诉案件已由法院立案受理后再对该案启动公诉程序，必然造成因对同一主体、同一行为、同一事实的诉的增加致犯罪嫌疑人、被告人痛苦的增加,这种痛苦的增加已然超出其实施犯罪行为应受到的责难。所以，在自诉与公诉并下，“随着公诉程序的启动和推进，自诉会被公诉吸收或者合一”已背离了刑事诉讼的价值。（2）禁止双重危险原则的“危险”，是指刑事诉讼中对公民个人不利或不好的一种可能性，如被交付审判、予以定罪和处罚等；“双重”是指超过一次或者不止一次，既可能是两次，也可能是更多次。所以，禁止双重危险原则的通常理解就是对任何人都不得因其同一犯罪而被不止一次地置于不利或不好的境地或者状态（成凤明：《论英国禁止双重危险游戏规则在我国的运用范围》，载《河北法学》2007年第10期）。可见，禁止双重危险原则针对的并不是性质相同的两个‘诉’，而是同一事实被多次置于刑事程序中可产生的多次危险。当自诉人先行提起自诉被法院立案受理后，自然产生对被告人的“第一重危险”。此时，公安机关将与自诉案件具有同一性的事实再次立案侦查，自然产生了对同一主体的被告人／犯罪嫌疑人的“第二重危险”。所以，虽然自诉与公诉就程序而言属不同性质的两个诉，但这两个诉导致了同一主体基于同一事实陷于双重危险，当然违背禁止重复危险原则。（3）双重危险的效力范围包括接受追诉和裁判的诉因，以及与诉讼事实有同一性的事实。虽然判决是宣告适用刑罚的活动，但一事不再理的效力应当侧重于事实而不应受适用法规的影响。由于审判的范围是与诉讼事实有同一性的事实，被告人危险也出现在诉讼事实的同一性的范围内，因此，双重危险应当包括诉因以外的事实（赵利兴：《刑事诉讼中一事不再理原则适用分析》，载《法制博览》2020年第29期）。例如，自诉人以我国《刑法》第二百四十六条第一款的普通诽谤事实提起自诉，在诽谤行为损害的利益超出被害人的范围，已经具有一定的公共性质下，不能基于《刑法》第二百四十六条第二款的适用而摆脱一事不再理或禁止双重危险的效力。换言之，对个人诽谤的，一事不再理或禁止双重危险的效力涉及严重危害社会秩序和国家利益，包括：诽谤引发群体性事件；引发公共社会秩序混乱；引发民族、宗教冲突；诽谤多人，造成恶劣社会影响；损害国家形象，严重危害国家利益。由此可见，当自诉事实与公诉事实属同一性事实时，基于一事不再理或禁止双重危险原则的效力，对同一性事实的自诉与公诉本身就相互排斥，不存在并存关系，更不存在所谓并存关系下的公诉吸收自诉。

三、对我国现行刑事诉讼法中有关“告诉才处理”规定的评析看“杭州诽谤案”的程序转化

我国刑事诉讼实行的是二元追诉制，这体现在《刑事诉讼法》第三条第一款和第十九条中。

根据我国《刑事诉讼法》第二百一十条的规定，由法院管辖的自诉案件分为三类：（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

就告诉才处理的案件范围，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条第一项规定：（1）侮辱、诽谤案（刑法第二百六十四条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（2）暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）；（3）虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）；（4）侵占案（刑法第二百七十条规定的）。

告诉才处理的案件是典型的由法院直接受理的案件。但因在现实生活中，被害人可能由于受到他人的强制、恐吓无法前往人民法院提起自诉，故为保障被害人的合法权益，我国《刑法》第九十八条规定，如果被害人因受强制、恐吓无法告诉的，检察院可以告诉。

从《刑法》第九十八条的文义来看，这里的“检察院可以告诉”是指检察院向法院告诉。但检察院向法院的告诉是以公诉程序提起还是以自诉程序提起，对此我国《刑事诉讼法》及司法解释均没有任何规定。可见，由于“如果被害人因受强制、恐吓无法告诉的，检察院可以告诉”这一条文缺乏后续可供具体执行的程序性规定，导致该条文在我国现行刑事诉讼的制度架构中仅是一条无法实现的“价值条款”。所以，因立法的缺失，我国《刑法》第九十八条所规定的“被害人因受强制、恐吓无法告诉的”尚不能被界定为“法律规定的自诉转公诉的情形”。

我国《刑法》第二百六十四条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条第一项规定，捏造事实诽谤他人，告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。就该条“但严重危害社会秩序和国家利益的除外”的理解，有学者认为，此处“除外”的意思是排除于“告诉才处理”之外，即具有除外情节的案件应当按公诉程序来处理。如果被害人意欲或已然对具有除外情节的案件提起自诉，侦、控机关应当有权以其公权力对自诉权的行使进行干预，阻止自诉程序的启动和运行（谢满根：《论公权对自诉权的干预》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第4期）。对此，笔者以为：第一，“捏造事实诽谤他人，告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外”对应的是我国《刑事诉讼法》第十九条所规定的“职能管辖”，即捏造事实诽谤他人没有严重危害社会秩序和国家利益的，属自诉案件，由法院管辖；捏造事实诽谤他人严重危害社会秩序和国家利益的，属公诉案件，由公安机关侦查。第二，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十三条第一款规定，对自诉案件，人民法院应当在十五日内审查完毕。经审查，符合受理条件的，应当决定立案，并书面通知自诉人或者代为告诉人。可见，自诉案件实行的是“立案审查制”。当自诉人以他人捏造事实诽谤自己向法院提起自诉时，若法院经审查认为诽谤行为已严重危害社会秩序和国家利益，则应当依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十三条第二款第一项的规定，说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。另，我国《刑事诉讼法》第一百一十条第三款规定，公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人。故，自诉人在此情形下撤回起诉或法院裁定不予受理的，法院均应当将该案移送至有管辖权的公安机关处理，并且通知自诉人。第三，当自诉人以他人捏造事实诽谤自己向法院提起自诉，经法院审查并予以立案受理后，又发现存在严重危害社会秩序和国家利益的情形。对此，是由法院以自诉程序继续审理，还是直接转为公诉程序审理；是在自诉人撤回起诉后由法院将案件移交公安机关立案侦查，还是在法院直接裁定终止审理后将案件移交公安机关。从我国现行《刑事诉讼法》和司法解释的规定来看，没有一则条文能够予以处理这些程序上的问题。有学者认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十三条和第二百六十四条的规定，被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉，如此自诉随之终止，公诉继续进行，同时也为被害人保有了理论上可能再次自诉的权利，即未来如果检察机关没有提起公诉，那么可以再继续提起自诉。所以，当自诉人以他人捏造事实诽谤自己向法院提起自诉，经法院审查并予以立案受理后，又发现存在严重危害社会秩序和国家利益的情形的处理，应由自诉人以证据不足为由撤回起诉，案件转为公诉案件（樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接—评杭州郎某、何某涉嫌诽谤罪案》，载《检察日报》2020年12月28日第3版）。笔者以为，（1）我国《刑事诉讼法》第二百一十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。可见，所谓的“被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉”的观点不符合该条规定。自诉缺乏证据，在法院立案审查时，仅是法院说服自诉人撤回起诉或裁定不予受理的法定情形；在法院立案受理后，仅是法院说服自诉人撤回起诉或裁定驳回起诉的法定情形。在判决宣告前，自诉人均可依其对自诉权的处分意思撤回起诉，只不过在法院对自诉案件立案后，自诉人以证据不足为由撤回起诉的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十四条第二款的规定，自诉人又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。若自诉人不是基于证据不足这一情形撤回起诉，而仅是依其对自诉权的处分意思撤回起诉，则自诉人在撤回起诉后就同一事实又告诉的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十三条第二款第六项的规定，法院应当说服自诉人撤回起诉，自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。这正是一事不再理或禁止双重危险原则的条文体现。（2）就自诉人提起的普通诽谤案件本身，若不存在缺乏罪证，则法院不得以新发现普通诽谤案件存在严重危害社会秩序和国家利益的情形缺乏罪证为由，说服自诉人撤诉或裁定驳回起诉。因为，自诉人就他人之诽谤向法院提起诉讼一经法院立案受理，案件就系属于法院，产生确定的效力，“诉讼标的即为固定了，法院的‘调查及裁判只得就起诉时所指之犯罪行为及被告’而为之” （张建伟：《论公诉之撤回及其效力》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期）。（3）当自诉人以他人捏造事实诽谤自己向法院提起自诉，经法院审查并予以立案受理后，又发现存在严重危害社会秩序和国家利益的情形，此时法院不能为行开启公诉程序之便而让自诉人以自诉事实缺乏罪证为由撤回起诉，以协助自诉人规避最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百六十三条第二款第六项之规定，“除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”。因为司法不应倡导不诚信之行为。（4）撤回起诉权是私权，依自诉人自由意志而作出，这体现在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十二条第二款的规定中，自诉人撤回起诉需经法院审查，若撤回起诉确属自愿的，应当裁定准许；若法院认为撤回起诉系被强迫、威吓等，并非出于自愿的，不予准许。在没有自诉转公诉的法定事由出现时，公安机关、检察院和法院均不得以“存在严重危害社会秩序和国家利益的情形”让自诉人将已经由法院立案受理的自诉案件撤回。因为公权对私权的干预必须基于法定，否则无权干预，而我国现行《刑事诉讼法》并没有将“严重危害社会秩序和国家利益”规定为自诉案件在法院立案受理后可由公权干预的法定情形。

通过以上分析，就“杭州诽谤案”而言：（1）本案的自诉转公诉程序没有我国现行《刑事诉讼法》上的依据；（2）“严重危害社会秩序”不是本案自诉转公诉的事实依据；（3）本案自诉人非因证据不足而撤诉后，法院不得受理其就同一事实的告诉；（4）公安机关以“严重危害社会秩序”对本案予以立案，若自诉人因公安机关的立案而撤回起诉，实则妨碍了自诉人的自诉权；（4）以保障自诉人自诉权为名采取罪证不足的撤诉来规避一事不再理，损害了法律的秩序。

车浩教授在《杭州诽谤案能转为公诉吗？》一文中指出：“只有遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治。不能把本案由自诉转为公诉，简单化地理解为一旦出现了民情激愤的影响力案件，司法机关就急于要给公众一个顺应民意的交代。司法机关实现政治担当的首要职能和方式，就是在法治的轨道中按照规则去处理个案。规则是普遍适用的，不能一案一议。如果说在某个案子中有舆情了，就严办快办来顺应民意，下个案子没舆情了又拉倒，缺乏前后一致的、可普遍适用的规则，那么，司法者越有担当，就越不是法治而是德治。不同的是，坚持按照一般性规则办案，但对于法律规则的理解和适用，是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向，这才是有德行的法治。”在这段论述后，笔者要加注的是：有利于让普通老百姓感受到公平正义的同时也应当让犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的程序中感受到公平正义。