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寻衅滋事罪的存与废—兼论去“口袋罪”污名化

2022-03-23 作者哈腾编辑吴雨星

关于寻衅滋事罪的存废争议由来已久，而在刚刚结束的全国“两会”上，中华全国律师协会副会长、全国政协委员朱征夫，又提出建议适时取消寻衅滋事罪的提案。该提案一时间又在网络上掀起了关于寻衅滋事罪存废问题的讨论，以往的一些相关文章又被重新翻出。大部分文章都是以寻衅滋事罪自身存在的“口袋化”倾向为由，建议废除该罪名，而最近孙道萃博士所作的《“口袋罪”的刑法定位重述》一文，对废除口袋罪的理由从立法和司法两个方面进行了全面回应和反击，为包括寻衅滋事罪在内的“口袋罪”进行了辩护和正名。笔者在归纳双方争议焦点和考察该罪司法适用状况的基础上，尝试进行一些不深不浅的思考，并将思考结果与各位读者分享。

一、争议焦点归纳。

（以上观点摘自孙道萃一文和朱征文提案）

通过对以上争议焦点的归纳可以看出，语言的模糊性导致了构成要件的模糊性，进而造成造成罪名体系的混乱和司法适用中的选择性执法问题。因此可以说，语言的模糊性是造成上述寻衅滋事罪理论和实践难题的“原罪”。但语言的模糊性与寻衅滋事罪是否应当存在，不应混为一谈，一个是法律用语表述的技术问题，一个是罪名是否设立的价值问题。诚然，法律的内容确定是罪刑法定原则的要求，但“极度的确定性反而有损确定性”，因为“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定”，极度精密也不利于刑法的执行与遵守。刑法分则几乎所有的罪名都存在立法语言表述模糊的问题，而这些罪名之所以设立，是出于法益保护的需要。因此，明确寻衅滋事罪保护的是何种法益以及在行为类型方面有无其他替代罪名，就成为了寻衅滋事罪有无存在必要的前提。由于寻衅滋事罪被规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”之中，并且在该罪名的法条表述中，明确有“破坏社会秩序”这一罪状要素。因此可以肯定的是，刑法设立寻衅滋事罪的目的在于保护公共秩序或社会秩序，“但公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能”，因此张明楷老师主张应当结合具体行为类型确定本罪的保护法益：

通过上表可以看出，寻衅滋事罪保护的具体法益已经溢出了个人权利保护的范围，延伸至整个公共秩序和社会秩序的保护。仅仅明确寻衅滋事罪保护的法益，还不足以肯定寻衅滋事罪存在的价值，还需要分析现有的其他罪名能否涵盖寻衅滋事罪的行为类型。以“随意殴打他人，情节恶劣”这一行为类型为例，现有的故意伤害罪虽然在殴打这一客观要件方面与寻衅滋事罪存在重合，但故意伤害罪的主观要件更强调针对特定人员实施殴打行为，具有明显的针对性和目的性，而无法涵盖寻衅滋事罪主观要件的“随意性”，这也使得故意伤害罪与随意殴打型寻衅滋事罪在主观要件方面存在明显区别，进而肯定了随意殴打型寻衅滋事罪设立的必要性。

二、适用现状考察

当前实践中对寻衅滋事罪适用争议最大的案件类型，主要集中在上访型寻衅滋事和网络辱骂型寻衅滋事这两大类。笔者通过选取两组典型案例，对案件中暴露出的司法适用问题作一简要归纳和评析。

通过对以上两个案例的对比可以看出，虽然案件中的检察机关对于上访型寻衅滋事罪最终都作出了不起诉的处理，但不起诉的理由以及方式有着明显区别，而这种区别来源于二者在是否造成公共场所严重混乱的认定方面存在争议。笔者认为，不能仅仅因为被告人越级上访或者上访地点特殊（如在一些所谓的中央机关门前上访）就轻易的给被告人扣上寻衅滋事罪的帽子（笔者对于一些公众号动辄以“越级上访犯罪”这样令人耸人听闻的题目来吸引眼球的做法较为反感）。撇开公民基本的宪法性权利不谈，立足于寻衅滋事罪本身的构成要件，司法人员在办案中也应当围绕公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，收集犯罪嫌疑人的行为的确扰乱公共场所秩序的相关证据。在部分上访型寻衅滋事案件中，笔者发现办案人员在“扰乱公共场所秩序”的证明方面，较少收集相关证据或者收集的不全面、不充分，包括在随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪不好区分时，不注重收集能够证明“随意性”的相关证据，简单以想象竞合犯一定了之，殊不知，适用想象竞合犯的前提应以行为符合相关犯罪的构成要件为前提。这种“证明惰性”的问题，虽然根源在于关于构成要件的立法表述和具体标准不够清晰，导致证据收集工作缺乏明确的证据指引，但办案人员应当树立起基本的证据意识，切实履行基本的证明责任。这种偷懒式的证明方式，不仅背离了事实清楚、证据确实充分的证明标准，同时也对寻衅滋事罪等“口袋罪”污名化负有不可推卸的责任。

根据2013年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第5条的规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。通过对以上两个案例的对比可以看出，当前对于网络辱骂型寻衅滋事罪的认定，在辱骂对象上一般集中在某一类群体上（如果单纯辱骂个人，以侮辱罪处理更为合适，当然如果严重扰乱公共秩序的，自诉有可能转为公诉）；在情节恶劣的认定上，非常注重相关辱骂言论的点击量、阅读量和转载量。但点击量、阅读量、转载量究竟需要达到一个什么样的标准，才能认定为“造成恶劣社会影响”，无论是两高关于寻衅滋事罪的司法解释还是《网络诽谤司法解释》，都并未给出明确答案。

三、未来改革方向——去“口袋罪”污名化

通过以上分析，可以看出，寻衅滋事罪在维护社会秩序方面的法益保护价值不应被忽视。虽然立法废止该罪名，可以起到立竿见影的“非犯罪化”的效果，但无论犯罪化还是非犯罪化，都应具有合法性和正当性。只有当某一行为确实没有社会危害性，该罪名才可以废除，并同时解决好废止后的配套措施。而寻衅滋事罪等“口袋罪”之所以被污名化，一方面是由于立法层面关于该罪犯罪构成要件的表述，的确存在模糊之处；另一方面则由于司法层面存在证明“惰性”问题。因此，未来改革实现该罪去“口袋罪”污名化，需要从立法和司法两个层面发力。

（一）立法层面

一方面，需要进一步明确犯罪构成要件，加大解释力度。以网络辱骂型寻衅滋事罪为例，关于该罪“造成恶劣社会影响”的判断标准方面，可以适度参考网络诽谤“情节严重”的情形中关于“点击数、浏览数和转发数”的规定。但对犯罪构成要件的解释，必须在法益保护目的的指导下进行，法益保护的目的为解释的范围划定了边界，超越了这个边界，就有可能构成类推解释，进而违反罪刑法定原则；另一方面，对于比较典型的、普遍的、独具特色的行为类型，可以另行立法，使其单独分流，这从立法层面“缩小”寻衅滋事罪的兜底边界，分解可能偏于“肥大”的口袋罪名，《刑法修正案十一》中增设的“催收非法债务罪”，就是对寻衅滋事罪“口袋化”的一次成功消解。

（二）司法层面

一方面应精准适用犯罪构成要件。司法实践中之所以出现适用不当的问题，原因之一在于没有遵循好罪刑法定原则，对法定的犯罪构成要件进行判断时出现偏差或者错误，这种偏差或者错误更多的是由于办案人员对犯罪构成要件进行了不当的扩大解释，如对“公共场所”、“随意”、“凶器”等构成要件的解释。虽然扩大解释属于中性的解释方法，但在寻衅滋事罪这类犯罪构成要件的解释上，应当设置更严格的解释标准。另一方面应严守证明标准，减少证明“惰性”。在对犯罪构成要件进行了合乎罪刑法定原则的解释后，办案机关应当围绕犯罪构成要件尽其所能、竭尽全力、穷尽一切手段全面收集相关证据，切实履行举证责任，必要时，可以针对某些类型的寻衅滋事行为制定相应的证据收集指引。此外，应并重把控入罪与出罪，对于出罪的情形，应作为典型案例或者指导性案例，纳入到强制类案检索的范围中，实现法律适用标准的统一，对于入罪的，司法机关应当在每个诉讼阶段进行说理，特别是在裁判文书中加强对行为是否符合“随意”“任意”“破坏社会秩序”等构成要件进行说理。