以下文字是《监察法》颁布后我对该法和监察体制的一丝想象。我想，法律人应当认真、仔细、深入的研究现行法，并勇敢的对现行法进行反思、批评、解释、改进。因为现行法会影响人的认识，错误的现行法会使人产生错误的认识，进而导致冤案。例如，2012年之前我国的《刑事诉讼法》第四十二条将证据定义为“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。可是，如果将证据直接视为能够证明案件事实，那么何用在刑事诉讼中又设立举证质证程序。显然，这一法条定义是错误的。而就因这一错误的定义导致观念的狭隘，错案不断。所以，具备自由意识并与现行法保持距离是法律人的基本素养。

文章导读

刑事诉讼是指享有侦查权、审查批捕权、审查起诉权、审判权的机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。而随着我国监察委员会的设立及《监察法》的颁布，刑事诉讼发生了巨大的变化。在这一变化下，如何理解刑事诉讼下的监察权显得尤为重要和迫切。笔者首先对监察权的形成历史进行阐述，以此解构监察权，得出刑事监察权这一概念。再在该概念的基础上对刑事监察权的对象、案件管辖范围进行梳理。最后就刑事监察权的启动标志进行了分析。

＝壹＝  监察权包括普通监察权、违法监察权、刑事监察权，以开展刑事诉讼活动的监察权是刑事监察权

2016年11月，国家监察体制改革正式开始，以北京、山西、浙江3省市为首批试点，2016年12月26日全国人民代表大会常务委员会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》正式施行。文件中规定：“在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。”

可见，试点中监察委员会主要是由政府原监察机关和检察院原反贪污贿赂渎职部门合并而成。

根据《中华人民共和国行政监察法》（失效）第十八条的规定，政府原监察机关的具体职能为：

根据我国《人民检察院组织法》第五条的规定，检察院原职能为：

其中，检察院原反贪污贿赂渎职部门履行的职能为“对于直接受理的刑事案件，进行侦查。”对此，我国《刑事诉讼法》规定如下：

通过以上梳理可以看到，监察委员会的权力实际是将政府原监察机关的违法违纪监察权与检察院反贪污贿赂渎职部门的刑事侦查权并入新成立的监察委员会中。

基于试点经验和国家机关改革背景，2018年3月20日颁布的《监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”

可见，从权力溯源和职能上而言，监察权实际上包含三项权力：[普通监察]对行使公权力的公职人员进行监察；[违法监察]对行使公权力的公职人员的职务违法行为进行调查；[刑事监察]对行使公权力的公职人员的职务犯罪行为进行调查。

这里对行使公权力的公职人员的监察是指对公职人员开展廉政教育，进行权力监督；对行使公权力的公职人员的职务违法行为的调查是指对一般违纪违法行为的调查、处分、问责权；对行使公权力的公职人员的职务犯罪行为的调查是指对职务犯罪案件的管辖权。所以，我国《监察法》第十一条将监察委员会的职能细化为：

如果检察院行使的权力统称为“检察权”，则对于检察院直接受理的刑事案件进行侦查的权力实质上属于“检察权”的一项职能。即，检察权包含侦查权。在此前提下，一切以开展刑事诉讼活动的侦查权当然受到我国《刑事诉讼法》的规范。扩大一点说，一切以开展刑事诉讼活动的检察权当然受到我国《刑事诉讼法》的规范。而通过将监察委员会的职能与我国《人民检察院组织法》第五条确立的检察院职能进行对比，不难发现，我国《刑事诉讼法》第十八条第二款规定的由检察院管辖侦查的案件，转变为由监察委员会管辖侦查。但因监察委员会还具有对公职人员开展廉政教育、对违法的公职人员依法作出政务处分的职能。所以，笔者认为在监察权与检察院原侦查权的关系上，监察权承继了侦查权，以开展刑事诉讼活动的监察权可称为刑事监察权。

＝贰＝  监察委员会以开展刑事诉讼活动行使刑事监察权的对象范围的界定

我国《监察法》第十五条确立了监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：

同时，我国《监察法》第十一条规定：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责：（二）对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”

笔者认为，两则条文体现的逻辑关系为：普通监察权和违法监察权的对象为上述六类人员；刑事监察权的对象不当然是普通监察权和违法监察权的对象，刑事监察权的对象应当以其涉嫌犯罪的性质进行界定。具体而言：

第一，不属于我国《监察法》第十五条所规定的六类人员，当然不在普通监察和违法监察之内。但因刑事监察权是对检察院原侦查权的承继，而根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第八条的规定，检察院对我国《刑法》分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件享有管辖权。因此，对涉嫌我国《刑法》第三百八十九条规定的行贿罪、第三百八十九条之一规定的对有影响力的人行贿罪、第三百九十一条规定的对单位行贿罪、第三百九十二条规定的介绍贿赂罪、第三百九十三条规定的单位行贿罪的人员，可以成为刑事监察权的对象。

第二，法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员当然属于普通监察权和违法监察权的对象。如果这类人员在从事受委托、协助政府的管理职务时实施了与职务具有关联性的职务犯罪，这类人员当然成为刑事监察权的对象[参见最高人民检察院2012年11月15日《关于印发第二批指导性案例的通知》（检例4号· 崔某环境监管失职案、检例5号·陈某、林某、李甲滥用职权案）]。但如果这类人员所实施的犯罪与其从事受委托、协助政府的管理职务不具有关联性时，这类人员就不能成为刑事监察权的对象。例如，A公司为私营企业，受国家机关依法委托管理公共事务，甲作为A公司的法人利用公司经营权利侵占公司资产，此时甲涉嫌职务侵占罪，但甲不能成为刑事监察权的对象。再例如，最高人民检察院《关于贯彻执行<全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释>的通知》第三条规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织的人员从事属于村民自治范围内的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”

第三，我国《监察法》对公职人员和有关人员进行监察，是因为这些人员的职务行为指向的是对公共事务的管理权、对国有资产的监督权等。所以，以开展刑事诉讼活动对国有企业管理人员进行监察时，这里的国有企业管理人员应限定在我国《刑法》第九十三条第二款、2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》、2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》、2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》、2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》所规定的人员范围内。

＝叁＝  试点地区的监察委员会刑事监察权的案件管辖范围的变化统计

如前所述，监察委员会的刑事监察权是对检察院的原侦查权的承继，所以原属于检察院的自侦案件现在当然由监察委员会管辖。但因违法监察权与刑事监察权的行使存在过渡关系，加之我国《监察法》第十一条第二项规定的过为笼统，这就导致在我国《监察法》出台之前的试点地区的监察委员会将部分原由公安机关管辖的案件纳入到了监察委员会刑事监察权的案件管辖范围内。对此，笔者对公布在各类裁判文书数据库的案件进行了统计，共有22起案件被纳入到监察委员会刑事监察权的案件管辖范围内（注：统计的案件包括判决、维持原判的裁定、发回重审的裁定），其中非国家工作人员受贿案共6起；挪用资金案共5起；职务侵占案共11起。具体为：

笔者在对各类裁判文书数据库进行检索时还发现，在监察体制改革的试点地区，虽然出现了上述原由公安机关管辖的案件被纳入到监察委员会刑事监察权的案件管辖范围内。但依然存在与上述22类案件性质相同的案件由公安机关管辖的情况。具体为：

＝肆＝  监察委员会刑事监察权的案件管辖范围的界定

刑事监察权有别于普通监察权与违法监察权。因此，对于我国《监察法》第十五条确立的监察人员范围，系普通监察权、违法监察权的监察人员范围，但不直接就是刑事监察权的监察人员范围。例如，公职人员实施故意伤害的行为，其可以成为违法监察的对象，但不能就此成为刑事监察的对象，对于故意伤害案件依然由公安机关管辖。可见，我国《监察法》第十五条确定的六类人员所实施的犯罪不当然就是刑事监察权的案件管辖范围。

笔者认为，对我国《监察法》第十五条确定的六类人员所实施的犯罪是否属于刑事监察权的案件管辖范围的界定，标准有二：1、以六类人员所实施的职务违法行为是否在刑法分则上被评价为职务犯罪作为标准；2、以我国《刑事诉讼法》确定的检察院原自侦案件的管辖范围为标准。这两个标准也符合我国《监察法》第十一条第二项的立法本意，即监察委员会的刑事监察权的职责是对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务犯罪进行调查。

对何种案件应纳入监察委员会刑事监察权的管辖范围，必须注意这两点：1、与六类人员职务违法行为相关的其他案件不应由刑事监察权管辖。例如，某社区民警对辖区内的游戏厅不按法律法规的规定进行检查，甚至在接到群众举报游戏厅里存在赌博情况时依然不及时处理。那么，当游戏厅的经营人员涉嫌开设赌场罪，该社区民警因此涉嫌玩忽职守罪时，对于开设赌场案件应由公安机关管辖，对于玩忽职守案件应由监察委员会管辖。不能因为游戏厅里存在开设赌场与民警的玩忽职守行为存在一定的关联，就将该开设赌场案件也纳入监察委员会管辖。2、违法监察权与刑事监察权并不冲突，不能因为违法监察权的行使而扩大刑事监察权的案件管辖范围。例如，某国家公职人员A为了让自己的儿子顺利进入一家私企工作，便与在该私企中工作的亲戚B一同向企业负责人C行贿。此时，A和B涉嫌向非国家工作人员行贿罪的共犯；C涉嫌非国家工作人员受贿罪。此时，监察委员会可就A向非国家工作人员行贿的行为进行违法监察，但不能因为违法监察而将A涉嫌向非国家工作人员行贿罪纳入到刑事监察范围。否则就会出现以下侦查程序性障碍：（1）、如果将A涉嫌向非国家工作人员行贿罪单独纳入刑事监察范围，则同案犯B涉嫌的犯罪由公安机关管辖。此时，同案犯分案处理不但造成司法资源的浪费，更导致证据收集与固定难以协调；（2）、如果将A、B、C涉嫌的犯罪均纳入监察委员会管辖，B与C本不属于我国《监察法》规定的六类人员，此时对B、C行使刑事监察权，有违我国《监察法》第三条、第十五条的规定。

虽然，在监察体制改革背景下的试点地区的监察委员会存在将由公安机关管辖的案件纳入刑事监察权的管辖范围内。但这不意味着试点地区的办案经验就当然适用于《监察法》颁布以后。所谓试点，是对正确经验的总结，也是对错误尝试的反思。在现阶段立法和司法解释均未就监察委员会案件管辖的范围予以明确的情况下，不能基于经验的惯性，“照例进行”。我们应该看到，在试点地区的部分监察委员会，依然秉持着《刑事诉讼法》中的案件管辖规定，例如方山县监察委员会在发现方山县大武镇相当村村民委员会主任郭荣明涉嫌职务侵占时，出具了协调案件处理的意见，将案件交由方山县公安局立案管辖。

基于以上分析，笔者认为对于监察委员会刑事监察权的案件管辖范围，应参照最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第八条的规定来确定。具体为：

＝伍＝  刑事监察权的启动标志

我国《刑事诉讼法》规定了五种强制措施，分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。在监察体制改革之前，对于检察院办理的自侦案件，通常会经过纪委的“双规”、“双指”，待“双规”、“双指”结束后，案件再进入刑事诉讼程序，由检察院立案侦查，进行证据转化，并对嫌疑人采取刑事强制措施。此时，因案件进入刑事诉讼程序，所以犯罪嫌疑人的权利得以通过该程序得到保障。

但随着监察体制的改革及《监察法》的颁布，检察院对于相关案件的自侦权已经转移给了监察委员会。这就导致相关案件的刑事侦查启动在条文设置上脱离了《刑事诉讼法》的规范体系中，辩护人何时介入案件、犯罪嫌疑人能否在留置期间取保候审，这些问题因此变得模糊。笔者认为，既然监察委员会的刑事监察权是对检察院原自侦权的承继，那么只要能够确定刑事监察权的启动时间，就应当肯定犯罪嫌疑人在此时就享有《刑事诉讼法》中所赋予的权利。正如陈卫东教授在《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》一文中所言：“职务犯罪调查程序与原职务犯罪侦查程序的预设功能一致，皆为‘收集被调查人/犯罪嫌疑人有无犯罪行为、犯罪行为轻重的证据’，以达成‘查明犯罪事实’之目的。监察体制改革作为一项重大的政治改革，应当妥善处理好权力与权利的关系，不能‘只转权力、不转权利’，顾此失彼。”

我国《监察法》就职务违法犯罪案件的主要调查程序的规定为：

我国《监察法》就涉嫌职务违法犯罪案件的嫌疑人限制人身自由的措施的规定为：

我国《监察法》就涉嫌职务违法犯罪案件调查结果的处理方式的规定为：

通过上述规定可以发现，《监察法》将违法监察和刑事监察的调查程序和处理结果均规定在了一起，且违法监察和刑事监察存在过渡关系，这就造成在程序模式相似的情况下，难以判断案件是处于违法监察程序下还是刑事监察程序下，犯罪嫌疑人的身份因此变得模糊，权利也就无法确定。但，刑事监察程序的终点通常是监察委员会将案件移送检察院进行审查起诉，而审查起诉的材料肯定就是刑事监察下形成的法律文书和证据材料。所以，通过将检察院审查起诉所需要的法律文书、证据材料与监察委员会调查程序下形成的法律文书、证据材料进行对比，就可以判断出案件在监察环节下刑事监察权启动的时间标志。

另，经笔者统计在试点地区由监察委员会行使刑事监察权而形成的证据材料通过审查起诉后，由检察院提起公诉的证据主要形式为：

基于对以上法条的梳理和试点地区证据形式的罗列，笔者认为，在违法监察过渡为刑事监察后，回头来看违法监察程序，其预设功能与检察院办理原自侦案件的初查功能相似。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百七十一条的规定可知，检察机关对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，可以进行初查。在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查手段。同时，根据该司法解释第一百八十三条、第一百八十七条、第一百九十三条的规定，初查结束之后才会进入立案、侦查程序，才会对犯罪嫌疑人进行讯问、采取强制措施。由此之于刑事监察权启动的标志为：1、对被调查人第一次讯问时；2、对被调查人采取留置措施时；3、监察委员会对监察对象涉嫌职务犯罪立案时。

在何时对被调查人进行讯问和采取留置措施的时间上，笔者以为对于被调查人的讯问、留置只有在监察委员会立案后方可进行，这也符合《监察法》第二十条第二款、第二十二条的条文文义。

刑事监察权的启动标志，实际就是《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接节点。在这一节点之后所进行的程序，对被调查人、犯罪嫌疑人而言就当然享有《刑事诉讼法》所赋予的权利。例如，在刑事监察程序中，辩护人介入的时间依然适用《刑事诉讼法》第三十三条的规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”再例如，监察委员会在对被调查人采取留置措施后，发现被调查人具有《刑事诉讼法》第六十五条规定的可以取保候审的条件时，可以主动为被调查办理取保候审，其本人、法定代理人、近亲属、辩护人也可以根据《刑事诉讼法》第六十五条的规定，向监察委员会申请取保候审。

陈卫东教授在《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》一文中建议：“在现阶段可先由各级国家监察委员会设立的法律顾问或公职律师为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助，以实现被调查人获得法律帮助权；在未来时机成熟时，再考虑被调查人聘请律师权利的实现。”对此，笔者认为，1、1996年我国《刑事诉讼法》规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助，而2012年修改的我国《刑事诉讼法》已经明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，从犯罪嫌疑人在侦查阶段获得法律帮助权到享有委托律师辩护权的改变来看，犯罪嫌疑人的诉讼权利显然要高于2012年之前，文中认为在监察委员会办理案件的过程中，被调查人可以获得法律帮助权，这种观点已经不符合我国《刑事诉讼法》的规定。另外，故意杀人案件的嫌疑人在侦查阶段可以委托律师进行辩护，但职务犯罪的被调查人却只能获得法律帮助，这明显导致权利因程序而区别对待，不具有合理性；2、文中建议由监察委员会设立的法律顾问和公职律师为被调查人提供法律帮助。但是，监察委员会设立的法律顾问与监察委员会之间存在利害关系，以此提供法律帮助有违律师伦理，且从专业角度上而言，律师业务已经被细化为多种，被调查人/犯罪嫌疑人委托律师提供辩护在律师业务细化的背景下，其权利内涵也发生了变化，即被调查入/犯罪嫌疑人有权选择、有权委托其认为专业的、有利案件处理的律师为其提供法律服务。

结语：无论是刑事监察还是刑事司法，都是之于人的活动。这涉及到了人的财产、人的自由、人的生命。所以就程序、就实体均必须慎之又慎。案件起初的查办与最终的审判，应当以保障权利为出发，在这一起点上所处理的案件，就会更加的细腻，并富有技术、充满理性。监察体制的改革和《监察法》的颁布确实促进了反腐的落实，但在刑事政策的实现上法律职业共同体更应该审慎，正如《孙子兵法》所载：“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。”