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《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑的影响

2022-07-05 作者马东江编辑吴雨星

《刑法修正案（十一）》之前的《刑法》第二百一十四条对销售假冒注册商标的商品罪规定为：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

可见，《刑法修正案（十一）》之前的《刑法》将“销售金额”确定为销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准。围绕“销售金额”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条就销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准规定为：

立案标准	销售金额五万元
量刑标准	销售金额五万元以上不满二十五万元的判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
量刑标准	销售金额在二十五万元以上的判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据“销售金额”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条就“销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题”规定为：

立案标准	假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的
	假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
量刑标准	假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到十五万元以上不满二十五万元的判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
	假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到二十五万元以上的，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》开始施行，其将《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

可见，《刑法修正案（十一）》之后的《刑法》将以“销售金额”作为销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准改为以“违法所得数额”、“严重情节”、“特别严重情节”作为定罪量刑标准。

就销售假冒注册商标的商品“违法所得数额”的认定，最高人民法院在公报案例——雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案（最高人民法院（2006）民三终字第1号民事判决书）中指出：“侵权人违法所得的计算，一般涉及销售利润、营业利润和净利润。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。该规定在计算相关问题时，可以作为参照。”同时，国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

另从刑法体系来看，《刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准的修改，是按照我国《刑法》第二百一十七条所规定的侵犯著作权罪的定罪量刑标准作出的。

条文	条文内容
《刑法修正案十一》之前的销售假冒注册商标的商品罪的条文	第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《刑法修正案十一》之后的销售假冒注册商标的商品罪的条文	第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
侵犯著作权罪的条文	第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

而侵犯著作权罪中的“违法所得数额”是要扣除“成本”，所以修改后的销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得数额”亦至少应当扣除进货成本。

序号	参考案例	事实认定
1	（2015）徐知刑初字第6号	根据被告人供述，其广告收入中的四成收入用于支付服务器租赁费用以及网络优化，考虑到被告人吕某在经营网站期间确有成本支出的情况，公诉机关亦未提供相关证据，鉴于其该项供述具有合理性，依有利于被告人的原则，对其该项供述及辩护人的该项辩护意见予以采信，计算违法所得时将此部分成本支出予以扣除。
2	（2014）徐知刑初字第26号	违法所得数额则应扣除相关税费等成本后的数额作为犯罪数额。

可见，“违法所得数额”不等同于“销售金额”。由此，过去以“销售金额”为基础所颁布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》就与《刑法修正案（十一）》施行后的销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准——“违法所得数额”存在冲突。要消解这一冲突，只有将“销售金额”归于“严重情节”、“特别严重情节”的范围。（注：《刑法修正案（十一）》之后的《刑法》将“违法所得数额”、“严重情节”、“特别严重情节”作为销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准。）

现由于“销售金额”能否归于“严重情节”、“特别严重情节”的范围，以及“多少销售金额”能归于“严重情节”、“特别严重情节”的范围尚无司法解释，故笔者以为，公安机关、检察院、法院在办理销售假冒注册商标的商品罪的案件时应注重全国类案趋势，审慎处理案件，在强制措施上可捕可不捕的不捕，在提起公诉上可诉可不诉的不诉，在刑罚运用上可实刑可缓刑的缓刑。

事实上，因刑法条文的修改，销售假冒注册商标的商品罪的立案标准在最高人民检察院和公安部所制定的规范性文件中就已经发生了改变。最高人民检察院、公安部于2010年5月7日施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（一）销售金额在五万元以上的；（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”2022年4月6日，最高人民检察院、公安部发布了新的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中以“销售金额”为销售假冒注册商标的商品罪的立案标准被删除。